ATS, 25 de Marzo de 2021
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2021:4602A |
| Número de Recurso | 371/2021 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 25/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 371/2021
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 371/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 25 de marzo de 2021.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 2 de octubre de 2020, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 1834/2019 interpuesto por la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. (en adelante, Mediaset) contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 24 de julio de 2019, por la que se le impone una sanción de multa de 196.038 euros por la comisión de una infracción administrativa grave, de carácter continuado, por haber emitido en su canal FDF, de ámbito nacional, comunicaciones comerciales encubiertas de la marca "amantis" durante la emisión del capítulo "Un aniversario, un peluquín y una reunión de tuppers-sex" de la serie "La que se avecina", emitido los días 5 de agosto, 6 y 5 de octubre y 23 de noviembre de 2018, 11 de enero de 2019 y 4 de febrero de 2019, lo que supone una vulneración del artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).
La Sala de instancia toma en consideración la Exposición de Motivos y los artículos 2.32, 18 y 58.8 LGCA, así como las SSTS de 31 de octubre de 2018 (RCA 5920/2017), 11 de noviembre de 2019 (RCA 6537/2018), y 10 de marzo de 2020 (RCA 383/2019), sobre publicidad encubierta, y considera que todas las imágenes tomadas en consideración por la resolución recurrida están conectadas o vinculadas entre sí y evidencian claramente un propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, a la adquisición de los productos de "amantis", error que se consigue al promocionar unos productos cuyas bondades se exponen, que están relacionados y se confunden con la temática del tupper sex tratada en el capítulo -productos eróticos-.
En relación con las alegaciones de la recurrente de que se habrían respetado los requisitos establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 17 LGCA, la Sala, tras la transcripción de los mismos y la referencia al artículo 11 de la Directiva 2010/13 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, transcribe en parte las sentencias de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2009 (recurso n.º 1500/2007) y de 20 de mayo de 2013 (recurso n.º 254/2010), referidas a la diferencia entre publicidad y emplazamiento, y concluye que "[...] el conjunto de imágenes en las que aparecen artículos eróticos y en las que aparece explícitamente la marca amantis, tienen en su conjunto un propósito publicitario, es decir, concurre intención publicitaria por parte del prestador del servicio, sin que se trate de un emplazamiento del producto. El hecho de que se haya avisado de emplazamiento del producto con el logotipo EP y a su lado la sobreimpresión EMPLAZAMIENTO PUBLICITARIO, máxime cuando al finalizar el programa no se ha diferenciado la marca "amantis" del resto de los agradecimientos, no obsta a lo expuesto, porque de lo que estaría avisado el espectador es del emplazamiento de productos y no de que se vaya a infiltrar publicidad o mensajes publicitarios".
Por último, considera que no se ha vulnerado el principio de confianza legítima por el hecho de que no se haya detectado la conducta infractora en las emisiones anteriores del capítulo.
La representación procesal de Mediaset preparó recurso de casación contra la referida sentencia denunciando, en primer lugar, la infracción de los artículos 17, 18.2 y 58.8 LGCA, alegando que, en la medida en que exista señalización publicitaria (como, en el presente caso, la señalización EP al comienzo, final y durante las pausas del programa), no pudo haber intención alguna de ocultar contenido publicitario (al menos el que cabría atribuir, en su caso, a las acciones objeto de análisis) y simplemente no cabe la publicidad encubierta. De hecho, la LGCA contempla como tipos infractores diferentes la realización, por un lado, de comunicaciones comerciales como, entre otros, el emplazamiento de producto, sin reunir los requisitos establecidos legalmente para dicha forma de comunicación comercial (artículo 58.7), y, por otro lado, la publicidad encubierta (artículo 58.8). De este modo, el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para el emplazamiento de producto, siempre que la iniciativa se haya señalizado como tal y, por tanto, no exista duda de la voluntad del prestador de realizar tal comunicación comercial, únicamente podría dar lugar a la infracción contemplada en el artículo 58.7, mientras que si no hay señalización alguna de contenido publicitario cabría, eventualmente, investigar si pudo haber publicidad encubierta.
En segundo lugar, denuncia incongruencia omisiva de la sentencia, al no explicar por qué las apariciones de marca, a pesar de haberse indicado como "emplazamientos de producto", no pueden considerarse como tales.
Y, en tercer lugar, denuncia falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 218.2 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 117.1 de la Constitución Española, puesto que la fundamentación de aquélla para rechazar que las presencias de marca no pueden considerarse emplazamientos de producto se basa en normativa obsoleta. Alega que la jurisprudencia citada por la sentencia impugnada se fundamenta en normativa que ya no estaba en vigor en el momento de los hechos, en particular, la Directiva 2007/65/CE y la Ley 25/1994, derogadas, respectivamente, por la Directiva 2010/13/UE y la LGCA.
Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, el contemplado en la letra a) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, alegando que la sentencia impugnada es contradictoria con otras sentencias de la Audiencia Nacional en las que, al amparo de la normativa actualmente existente, analizaron el eventual cumplimiento o no de los requisitos del emplazamiento publicitario, más allá de si había un propósito publicitario o no detrás del mismo. En segundo lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.b), alegando que las interpretaciones que efectúa la Sala de instancia ocasionan gran inseguridad jurídica en el mercado y situaciones de riesgo para los operadores. En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.c), por afectar a gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso. En cuarto lugar, invoca la presunción del artículo 88.3.a), por ausencia de jurisprudencia relativa a la medida en que la advertencia de emplazamiento publicitario o, en general, de contenido publicitario, al telespectador, impide la existencia de publicidad encubierta. Y, por último, invoca la presunción del artículo 88.3.d).
Mediante auto de 21 de diciembre de 2020, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, Mediaset España Comunicación, S.A., representada por el procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal; así como, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
Como resulta de los antecedentes de hecho de esta resolución, la controversia jurídica que se plantea en el presente recurso se centra en determinar si se puede sancionar por publicidad encubierta cuando ha habido una información de emplazamiento de productos, aun cuando no se hayan cumplido los requisitos establecidos legalmente para dicha forma de comunicación comercial. En otras palabras, si habiendo existido una información del emplazamiento del producto, la inobservancia de las condiciones establecidas por el artículo 17 LGCA para el emplazamiento de productos, determina necesariamente una infracción administrativa del artículo 58.7 LGCA, o si dicho incumplimiento puede sancionarse por incurrir en supuestos de comunicación comercial encubierta ex artículo 58.8 LGCA.
La sentencia confirma la sanción impuesta por publicidad encubierta, sin que a ello obste el hecho de que se haya avisado de emplazamiento del producto con el logotipo EP y a su lado la sobreimpresión EMPLAZAMIENTO PUBLICITARIO, y ello porque de lo que estaría avisado el espectador es del emplazamiento de productos y no de que se vaya a infiltrar publicidad o mensajes publicitarios.
La parte recurrente, por el contrario, considera que el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para el emplazamiento de producto, siempre que la iniciativa se haya señalizado como tal y, por tanto, no exista duda de la voluntad del prestador de realizar tal comunicación comercial, únicamente podría dar lugar a la infracción contemplada en el artículo 58.7 LGCA.
Planteada en estos términos la controversia, y a los efectos de determinar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, conviene indicar que, junto a los supuestos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 88.2 LJCA, la mercantil recurrente ha invocado la presunción prevista en el artículo 88.3.d) -presunción que, efectivamente, concurre-, así como la presunción prevista en el artículo 88.3.a), por falta de jurisprudencia.
Hemos manifestado en múltiples ocasiones que las citadas presunciones no son absolutas, pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casaciones objetivo para la formación de jurisprudencia"; entendiendo por asunto no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación.
La carencia manifiesta de interés casacional a la que alude el citado precepto implica que debe ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso y ello ocurre, por ejemplo, cuando se anuda el interés casacional alegado a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios -en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA 150/2016) y ATS de 2 de noviembre de 2018 (RCA 4141/2018)-.
La aplicación de las premisas anteriores nos lleva a la admisión de este recurso por no resultar las cuestiones aquí suscitadas manifiestamente carentes de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, resultando plenamente operativa la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, así como la contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA y el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA.
En efecto, en la STS de 26 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo n.º 250/2014) destacamos el carácter excepcional del emplazamiento, y en la STS de 14 de diciembre de 2020 (RCA 7375/2019) nos referimos al concepto jurídico indeterminado de "prominencia indebida", pero, tal como se alega en el recurso de casación, no existe jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la cuestión aquí planteada y que hemos referido en el razonamiento primero, y, además, trasciende de los concretos efectos que se produzcan en el litigio.
Por lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si, habiendo existido una información del emplazamiento del producto, la inobservancia de las condiciones establecidas por el artículo 17 LGCA para el emplazamiento de productos, determina necesariamente una infracción administrativa del artículo 58.7 LGCA, o si dicho incumplimiento puede sancionarse por incurrir en supuestos de comunicación comercial encubierta ex artículo 58.8 LGCA.
Para ello será necesario interpretar los artículos 17, 18 y 58 LGCA, a la luz de lo dispuesto en las Directivas europeas sobre comunicación audiovisual, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la misma, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
-
) Admitir el recurso de casación n.º 371/2021 preparado por la representación procesal de Mediaset España Comunicación, S.A. contra la sentencia de 2 de octubre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 1834/2019.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, habiendo existido una información del emplazamiento del producto, la inobservancia de las condiciones establecidas por el artículo 17 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) para el emplazamiento de productos, determina necesariamente una infracción administrativa del artículo 58.7 LGCA, o si dicho incumplimiento puede sancionarse por incurrir en supuestos de comunicación comercial encubierta ex artículo 58.8 LGCA.
Para ello será necesario interpretar los artículos 17, 18 y 58 LGCA, a la luz de lo dispuesto en las Directivas europeas sobre comunicación audiovisual, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
