SAN, 2 de Octubre de 2020
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:2793 |
| Número de Recurso | 1834/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001834 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 13202/2019
Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION S.A.
Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Letrado: ALFONSO MUÑIZ VIGIL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a dos de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1834/2019 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Puelles, en nombre y representación de la entidad MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A., frente a la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Sala de Supervisión Regulatoria) de fecha 24 de julio de 2019; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare: a) Contraria a Derecho y nula o, subsidiariamente, la anulación de dicha resolución por la inexistencia de la infracción atribuida, b) Contraria a Derecho y nula o, subsidiariamente, la anulación de dicha resolución por vulnerar el principio de confianza legítima; c) Subsidiariamente, la anulación parcial de la resolución impugnada, de modo que se deje sin efecto la sanción económica impuesta a Mediaset o, subsidiariamente, dicha sanción quede reducida a un importe inferior, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Re cibido el recurso a prueba, admitida la propuesta y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Mediaset España Comunicación
S.A (en adelante Mediaset) la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Sala de Supervisión Regulatoria) de fecha 21 de marzo de 2019, recaída en el expediente SNC/ DTSA/038/19, que impone a dicha mercantil Mediaset una sanción de multa de 196.038 euros, por la comisión de una infracción administrativa grave, de carácter continuado, por haber emitido en su canal FDF, de ámbito nacional, comunicaciones comerciales encubiertas de la marca "amantis", durante la emisión del capítulo "Un aniversario, un peluquín y una reunión de tuppers-sex" de la serie "La que se avecina", emitido los días 5 de agosto de 2018, 6 y 5 de octubre de 2018, 23 de noviembre de 2018, 11 de enero de 2019 y 4 de febrero de 2019, lo que supone una vulneración del artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
Considera la citada resolución que dentro de la emisión de dicho capitulo se realizaron comunicaciones comerciales encubiertas sobre la empresa de distribución y venta de juguetes eróticos "Amantis", empresa a la que se presenta en distintos momentos del capítulo de la serie. Señala que aunque la presencia de los productos comercializados por Amantis no se produzca de manera explícita en los 837 segundos contabilizados de promoción de la misma - tiempo que supone un 20% de duración total del capítulo- durante ese tiempo si se presenta una amplia variedad de productos eróticos que, según se explica en el mismo capítulo, pueden adquirirse a través de "Amantis" y en la página web www.amantis.net, aunque la presentación de la web es escasa y apenas perceptible, sin que por ello decaiga la presentación de la empresa Amantis, mostrándose también la imagen del catálogo que contiene toda la variedad de productos eróticos que pueden adquirirse en la mencionada página web.
Entiende que el conjunto de imágenes previas o complementarias a la aparición explícita de los mencionados productos, se relacionan directamente con los productos publicitados, pues tienen la aptitud de captar la atención o generar el interés de los telespectadores en disponer de este tipo de productos, mientras que las imágenes en las que aparece de forma explícita y reiterada la marca "Amantis" tiene la aptitud de llamar a la acción a los telespectadores respecto de la adquisición de este tipo de artículos dadas las bondades que ofrecen según se expone durante el transcurso del capítulo. Por tanto, el conjunto de momentos en los que aparecen los productos forman parte de la presentación de "Amantis", en cuanto es el conjunto de todas las imágenes con las que el prestador se vale para realizar la presentación del comercializador y distribuidor de productos eróticos "Amantis".
En definitiva, estima que el conjunto de imágenes contabilizadas como de publicidad encubierta son complementarias entre si de una verdadera campaña publicitaria pues conlleva una carga promocional adicional, tanto de forma verbal como visual, que va más allá de un mero emplazamiento del producto en cuyo caso la presencia de la marca sería circunstancial, sin intervenir en el hilo argumental.
Obra en el expediente administrativo la grabación y el acta de visionado del capítulo titulado "Un aniversario, un peluquín y una reunión de tupper- sex" de la serie de humor "La que se avecina", emitido el día 4 de febrero de 2019 entre la 03:30 y las 04:38 en el canal FDF.
Así mismo, consta de conformidad con el informe de emisiones realizado por la empresa Kantar, en la que se emitió en el mismo canal idéntico contenido en fechas anteriores: 5/8/2018 (de 02:34:07 a 03:42:26); 6/10/2018(de 02:42:52 a 03:51:15); 15:10:18 (de 13:24:35 a 14:54:17); 23/11/2018 (de 02:13:28 a 03:20:28); 11/01/2019 (de 13:29.43 a 14:58:28).
Del visionado del video cuyo contenido se refleja en el acta de visionado interesa destacar lo siguiente:
Empieza la serie con el logotipo EP y a su lado la sobreimpresión EMPLAZAMIENTO PUBLICITARIO, en la parte superior izquierda de la pantalla, 03:30:27- 03:30:31 horas.
Al finalizar la serie (entre las 04:38:11 hasta las 04:38:16 h) aparece la sobreimpresión agradecimientos en la parte superior central de la pantalla y debajo los cartones con los nombres de las marcas, al final del todo sólo ponen los nombres de las marcas, figurando entre otros, el nombre de amantis.
El capítulo, se compone de tres historias, siendo una de ellas, la reunión de tupper-sex que decide organizar Noemi, la nueva vecina del piso NUM000 y compañera de Pilar, en dicho piso y a la que ha invitado a las vecinas del inmueble.
Entre las 03:48:43 y 03:49:19- se observa como en dicha reunión en el salón de la casa, donde hay una maleta abierta con objetos eróticos sobre la mesa, Trinidad muestra un vibrador rojo a Noemi y lo mete en la caja: "Bueno yo de momento me llevo éste". Noemi : "Mmm...El corsario rojo. A mi me encanta". Trinidad guarda la caja del vibrador en su bolso, encima de su falda tiene unos vibradores de diferentes colores. Noemi : ¿Quién más quiere uno? ¿ Zaira ?, Zaira : "No, no yo, yo...es que me lo tengo que pensar, es que hay tanta variedad que
- Trinidad coge los vibradores de colores que tiene en su falda y se los muestra a Zaira -cuesta decidirse". Noemi coge un juguete erótico de la maleta y se lo muestra a Zaira : "¿Y unas bolas chinas? para fortalecer los músculos de la vagina". Noemi le dice a Zaira "Pues toma un catálogo y luego tu decides tranquila", Zaira coge el catálogo que ha sacado Noemi de la maleta. La maleta aparece en primer plano, y el catálogo -se ve la contraportada con dos vibradores rojos- que Zaira tiene en la mano en segundo plano.
Tras salir de la reunión, Zaira entra en su casa con el catálogo en la mano y se lo enseña a su marido Efrain quien lo coge, está de pie y mira la portada dejando ver al espectador la contraportada donde se puede leer amantis con una foto de dos vibradores rojos encima de las letras, mientras exclama "Pero ¿ esto qué es? Zaira ; "el corsario rojo, la presidenta ha comprado uno". Cuando Efrain va a sentarse en el sofá puede verse en ángulo picado la portada del catálogo donde se lee amantis con la fotografía de los vibradores encima de las letras. Efrain estando ya sentado en el sofá junto a su mujer, se dispone a ver el catálogo, lo abre, pudiéndose observar la portada como la contraportada y en ambos se ve claramente como pone amantis y encima de dichas letras una fotografía de los vibradores rojos. Efrain sigue mirando el catálogo y se pueden ver la portada y contraportada en las que pone amantis con las fotografías de los vibradores encima de las letras, Zaira regaña a su marido que cierra el catálogo, y se ve la...
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