STS 34/2021, 13 de Abril de 2021

En virtud de la resolución de 17 de julio de 2020, de la ministra de Defensa, recaída en el expediente disciplinario por falta muy grave (EDFMG) número 13/2019, se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el soldado D. Adrian, contra la resolución del general de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército de fecha 15 de enero de 2020, por la que se le impuso la sanción de "resolución de compromiso" por la comisión de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 11 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatiblidad", y con los efectos establecidos en el artículo 21 de la indicada disposición legal, anulando la sanción disciplinaria de un año de resolución de compromiso e imponiendo en su lugar la de un año de suspensión de empleo.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 29 de abril de 2020, de la Sra. Ministra de Defensa, son los siguientes:

"Que el soldado Don Adrian, desde fecha no exactamente determinada pero que se puede situar al menos dentro de los cuatro año anteriores al 17 de enero de 2019, en que se fundó la empresa que a continuación se identifica, ha venido trabajando en distintas áreas de la empresa familiar de titularidad de su mujer, Doña Melisa "Inyecta-nova" sita en el polígono industrial Los Llanos, Avenida Bailen 1406, de Torredelcampo (Jaén), de inyección de plásticos con número de teléfono de contacto NUM000. Dicho número de contacto es el facilitado por el expedientado en su última unidad de destino a efectos de localización. Debe indicarse que la actividad de carácter mercantil industrial-comercial la ha venido desarrollando el Soldado Adrian sin haber solicitado, ni lógicamente haber obtenido, la oportuna declaración de compatibilidad y además se ha constatado fehacientemente que el desempaño de la misma en la última época, concretamente entre el 10 y el 17 de enero de 2019 lo llevó a cabo estando de baja médica para el servicio con severas limitaciones de movilidad.

Por otra parte hay que declarar que no se ha acreditado en el expediente que la baja médica que le fue concedida al indicado Soldado entre los días 18 de mayo y 12 de junio de 2018, pudiera ser fraudulenta, pese a que fue instada después de que el día 16 de mayo de de 2018 le fuera nombrado servicio para el domingo día 20 de mayo de 2018 para prestar el apoyo sanitario que su unidad de encuadramiento, el Botiquín del Grupo de Transporte III/21, de Granada, iba a llevar a cabo en la carrera cívico-militar de Las Dos Colinas, organizada por el Gobierno Militar de Granada y solicitara como días de asuntos propios el 18 y el 21 de mayo de 2018 por tener una celebración familiar y no le fuera concedidos por razón del servicio nombrado. Tampoco se ha acreditado en el expediente que la baja médica que viene disfrutando el Soldado Adrian desde el 2 de julio de 2018 hasta la actualidad, y pese a haberse variado la dolencia, hubiera sido obtenido de manera fraudulenta".

Por escrito de fecha 16 de octubre de 2020, D. Adrian, bajo la dirección letrada de D. José Guerrero Guerrero, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante esta Sala contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 17 de julio de 2020, acompañando copia de la resolución recurrida. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19 de octubre de 2020 se admitió dicho recurso a trámite, se designó Magistrado Ponente y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

Recibido el expediente disciplinario, por Providencia de 1 de diciembre de 2020 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la que se estime el recurso, declarando nulas y sin efecto las resoluciones recurridas por las que le fue impuesta la sanción económica de suspensión de empleo por un año, al ser las mismas contrarias a derecho, así como que se proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante, solicitando, caso de no estimar tal pretensión, que se modere la sanción impuesta en atención al principio de proporcionalidad, y solicitando por medio de otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2020 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución administrativa sancionadora por ser conforme a derecho, solicitando por otrosí el trámite de conclusiones sucintas de practicase la prueba solicitada.

Mediante auto de fecha 28 de enero de 2021, la Sala acuerda admitir el recibimiento del pleito a prueba, y la admisión de la prueba documental propuesta, teniéndose por reproducido a efectos probatorios el expediente administrativo y el documento aportado por el recurrente, consistente en la resolución del subsecretario de Defensa de fecha 31 de enero de 2020, por la que se le autoriza a compatibilizar el servicio activo con la actividad laboral privada por cuenta ajena.

Por providencia de 3 de febrero de 2021, se acordó de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar, que las partes presenten conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, concediendo a tal efecto plazo común de diez días.

Evacuado el trámite conferido, no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, por providencia de 23 de febrero de 2021, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de abril de 2021 a las 10:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

La presente sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha 8 de abril de 2021 y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Por el recurrente se alega que en el expediente disciplinario que le fue incoado y del que dimana el presente recurso de casación se han vulnerado los siguientes derechos:

l- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE y 41.2 LORDGC (sic), pues el recurrente entiende que el carácter punitivo del conlleva que por parte de Instructor del expediente en su instrucción y la Autoridad Sancionadora, deben ordenar la práctica de cuantas adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos, y en cuantas pruebas lícitas puedan conducir al esclarecimiento de los mismos y determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción.

En el presente caso no existen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la de inocencia, ni siquiera la pretendida prueba de indicios, incluso las obtenidas ilegal tampoco la desvirtuarían según el relato de los hechos.

ll.- Vulneración del Principio de Legalidad del art. 25.1 de la CE, en su falta de tipicidad absoluta, Pues el recurrente considera que no cometió disciplinaria que se le ha imputado, pues los hechos imputados no existieron, pues recurrente no ha realizado ninguna actividad, y mucho menos ninguna actividad incompatible según la norma sobre incompatibilidades.

3. Vulneración del Principio de Legalidad del art. 25.1 de la CE, en su vertiente de falta de tipicidad relativa, Pues los hechos que se le imputan, aún de haber sido ciertos, no encajarían en el tipo del artículo 8.11 LORDFAS sino más bien en el tipo del artículo 7.20 LORDFAS.

4. Derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la CE, pues la información previa se realizó sin cumplirse las garantías legales, las pruebas informáticas no cumplen los requisitos legales, las pruebas de las supuestas llamadas telefónicas se realizaron de forma ilegal, no se admitieron pruebas por parte del encartado, y las testificales de los dos Capitanes se obtuvieron prescindiendo del procedimiento legal y vulnerando los derechos del encartado.

5. Falta de proporcionalidad, del Artículo 25 CE y 41.2 y 22 LORDFAS, pues aunque los hechos hubieran sucedido, la sanción es desproporcionada en atención a los méritos del recurrente y la gravedad de los supuestos hechos, además de no haberse tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas.

6. Según el principio nova iura curia se solicita la aplicación de cualquier otra norma en beneficio del recurrente que el Tribunal considere aplicable.

Por razones metodológicas y de técnica casacional se considera que procede alterar las alegaciones formuladas por el recurrente tal y como aparecen formalizados, examinando en primer lugar la relacionada con las infracciones de derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la CE (motivo IV), para seguidamente examinar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE y 41.2 LORDGC (sic)) (motivo I), continuar con la vulneración del Principio de Legalidad del art. 25.1 de la CE, en su falta de tipicidad absoluta (motivo II) y del Principio de Legalidad del art. 25.1 de la CE y, en su vertiente de falta de tipicidad relativa (motivo III) y terminar con la falta de proporcionalidad, del Artículo 25 CE y 41.2 y 22 LORDFAS (motivo V).

Bajo la alegación de la vulneración a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la CE sostiene el recurrente que la información previa llevada a cabo por el capitán jefe de la Compañía de Plana Mayor y servicios del Grupo de Transportes III/21 se realizó sin cumplirse las garantías legales, las pruebas informáticas no cumplen los requisitos legales, las pruebas de las supuestas llamadas telefónicas se realizaron de forma ilegal, las testificales de los dos capitanes se obtuvieron prescindiendo del procedimiento legal y vulnerando los derechos del encartado y no se admitieron pruebas propuestas por parte del encartado.

Al respecto, ha de partirse de que en el artículo 41.3 de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante LRDFAS) se establece que: "Antes de iniciar un procedimiento, la autoridad competente podrá ordenar la práctica de una información previa para el esclarecimiento de los hechos, cuando no revistan en principio los caracteres de una infracción disciplinaria ni de delito".

Antes de entrar en el fondo de lo planteado por el recurrente es necesario dejar constancia que en el expediente disciplinario, objeto del presente recurso de casación, no consta orden alguna del Teniente Coronel Jefe del Grupo de Transportes III/21 de la AAALOG 21 21 ordenando al capitán jefe de la Compañía de Plana y servicios del Grupo incoar expresa y concretamente una información reservada como tal, de la que se hubiese podido derivar la incoación del expediente disciplinario objeto del presente recurso de casación, ya que el expediente disciplinario, tal y como consta en la orden de incoación, se incoa en virtud de parte del Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor y servicios del citado Grupo dando cuenta de:

"Que el Jefe del Grupo de Transportes III/21, el Tcol. D. Jose Pedro, comunica a este Oficial de las sospechas que el Sdo. D. Adrian, destinado en la Cía. de PLM y Servicios de la Unidad de su mando, pudiera estar trabajando en una empresa de inyección de plásticos, encontrándose, además, el mencionado Soldado de baja médica desde el pasado 2 de julio de/ 2018.

El Jefe de Grupo informa a este mando que la sospecha se produce por la información facilitada por el propio Soldado Adrian el día de su presentación, estando presente el Cabo Mayor D. Luis Carlos. Ese día en la entrevista realizada por el Jefe de Grupo el Soldado le comenta sobre las actividades empresariales de su familia con una fábrica de inyección de plásticos en Jaén.

Este Oficial junto al Cap. D. Juan Antonio, Jefe de Compañía de Plana y Servicios del Grupo de Transporte III/21 y Jefe de dicho Soldado, proceden a iniciar una investigación para recabar datos y así verificar la información facilitada por el Tcol. Jefe de Grupo.

Se inicia tal investigación el 10 de enero de los presentes buscando la información a través de internet obteniendo en la página "https//happyservicios.es" los siguientes datos (se adjunta pantallazo de la pág. Web en Doc. Anexo 1) de contacto referentes a la empresa-lnyecta-Nova:

Emails: DIRECCION000

Dirección: Polígono Industria/ Los Llanos, Avenida Bailen, (Torredelcampo, Jaén) Teléfono: NUM000

De esta información se puede deducir que el email de contacto coincide con el nombre de dicho Sdo., Adrian, y que el número de teléfono es el que fue facilitado por el Soldado para su localización en esta Unidad.

Ese mismo día y en presencia del Cap. Juan Antonio; este Oficial llama por teléfono al número que se facilita en la página Web y se solicita información sobre carcasas para móvil. En esta llamada, realizada con el "manos libres", se obtiene la siguiente información: Se procede a verificar que el dato del teléfono de la empresa sea el del Sdo. Adrian, resultando lo anterior afirmativo por lo siguiente:

-El que contesta a la llamada es inequívocamente el Sdo. Adrian ya que se le pregunta directamente si ese es su nombre y el Soldado confirma tal extremo.

- Se le pregunta directamente si es el teléfono que se da en los datos de contacto es el suyo, el Soldado contesta afirmativamente.

Al preguntarle si era el encargado, contesta que "sí", "que era uno de ellos"

Para concertar una cita y preguntarle por su disponibilidad, contesta que "él, por lo general, se encuentra presente en la empresa mañana y tarde, que no tiene problema de disponibilidad".

Al consultarle por el interés de realizar una compra importante de carcasas de móvil, el Sdo. Adrian describe de forma muy técnica y con gran conocimiento del material, además, de forma muy profesional resuelve todas las dudas por lo que se puede intuir que tiene una gran formación e implicación en la empresa.

Al finalizar la llamada, se deja abierta la posibilidad de realizar una reunión en la nave de la empresa para seguir con la gestión de la compra de las carcasas.

El 16 de enero se le vuelve a llamar por teléfono para concertar una reunión, fijándose el 17 de enero a las 11:30 horas, destacar, también, de dicha llamada que el Soldado contesta que no se acordaba del nombre de este Oficial "debido al gran volumen de clientes al que suele atender".

Este Oficial, se presenta en la empresa Inyecta-Nova en Torredelcampo, Jaén, e inicia la reunión con el Sdo. Adrian en un principio solo y, posteriormente, accede a la nave el Cap. Juan Antonio. Dicho Soldado está uniformado como el resto de los empleados de la empresa, con un pantalón y una camiseta con el logo de la empresa. En el momento en que accede a la nave el Cap. Juan Antonio, el Soldado se da cuenta que el otro interesado en las carcasas, a confeccionar en su empresa, era su Jefe de Cía.

El Cap. Juan Antonio se interesa por el estado de salud del Sdo., ya que se encuentra de baja médica. También le pregunta si está trabajando para la empresa, y por lo que le contesta que "él suele ir a echar una mano ya que parte de la empresa está a nombre de su mujer y de otros socios, pero siempre respetando las recomendaciones del médico".

Se le dice que eso no lo puede hacer, ya que debería en primer lugar solicitar la compatibilidad laboral por un lado y, por, otro, si se encuentra de baja y no puede ir a trabajar al cuartel, no se entiende que sí pueda trabajar en la empresa. Se finaliza la visita de forma cordial dando el Soldado datos sobre el negocio por el que se contactó con la empresa, carcasas de móviles."

Adjuntando al parte, como anexo 1 pantallazo de la página web "https//happyservicios.es", referente a la empresa "Inyecta-Nova", y como anexo 2, informe de 23 de enero de 2019 del teniente coronel D. Jose Pedro, jefe del Grupo de Transporte III/21 de la AALOG 21 sobre las vicisitudes profesionales más importantes del ahora recurrente y, en concreto que el sdo. D. Adrian "actualmente se encuentra de baja desde el 02JUL18".

De lo anteriormente expuesto se desprende que por el capitán jefe de la Compañía de Plana y servicios del citado Grupo de Transporte III/21, no se instruyó una información previa como tal, sino que, tal y como ha quedado expuesto, lo que llevo a cabo fue una serie de investigaciones tendentes a esclarecer y determinar si el ahora recurrente estaba llevando a cabo una actividad privada sin haber solicitado previamente la compatibilidad, pero, no obstante, por esta sala se considera que tal y como se establece en la sentencia de 10 de febrero de 2016, al conjunto de las investigaciones llevadas a cabo por el capitán puede otorgársele la consideración de Información previa, y, por tanto, procede determinar, si como sostiene el recurrente, la investigación fue más allá de la finalidad establecida en el artículo 41.3 de la Ley Orgánica reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas para la práctica de una información previa a la incoación, en su caso de un procedimiento disciplinario y, si en la actuaciones llevadas a cabo por el citado capitán se han vulnerado derechos fundamentales del ahora recurrente, que conlleven la nulidad de lo actuado por aquel.

En relación con la alegación de que la información previa se realizó sin cumplirse las garantías legales, el recurrente manifiesta, en síntesis, que el teniente coronel jefe del Grupo de Transportes III/21, carecía de competencia para ordenar la instrucción de la "información previa", y que, en todo caso, cuando ordenó al capitán jefe de la Compañía de Plana Mayor y servicios del citado Grupo la instrucción de la "información previa", para recabar datos y así verificar si el ahora recurrente se encontraba realizando una actividad privada sin haber solicitado la correspondiente compatibilidad, se disponía de datos suficientes para poder incoar el correspondiente expediente disciplinario y por ello se ha hecho uso de la información previa con fines distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico, realizando actos propios de un procedimiento disciplinario pero sin haber sido incoado este, permitiendo realizar actos de instrucción sin que corra el plazo para el computo de la caducidad en perjuicio del expedientado, y que, en todo caso, por el citado capitán, en la actividad llevada a cabo, se han vulnerado los derechos fundamentales del recurrente.

Comenzando por la alegación de falta de competencia del teniente coronel jefe del Grupo de Transportes III/21, sostiene el recurrente que la información previa deber ordenarse por la autoridad competente y que en el artículo 41 de la LRDFAS se dispone que: "Antes de iniciar un procedimiento, la autoridad competente podrá ordenar la práctica de una información previa para el esclarecimiento de los hechos, cuando no revistan en principio los caracteres de una infracción disciplinaria ni de delito", pero no se establece cual es la autoridad competente para ordenar su incoación, por lo que habría que acudir a lo dispuesto en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, que al respecto establece en el punto 2 in fine del artículo 55 que : "2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento".Y que:" Para el primero de los casos las FAS no tiene órganos que tengan. atribuidas esas funciones de investigación, averiguación e inspección en dicha materia, al menos que esta parte conozca, por lo que habrá que ir al segundo apartado, y es que deberá ser el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento".

Y así, manifiesta que de conformidad con lo establecido en el citado artículo 55, el órgano competente para iniciar y resolver el expediente disciplinario que le ha sido instruido, es el jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME), a tenor de la competencia sancionadora que se le atribuye en el establece en el art 32.2 de la LDRFAS, tal y como consta en la orden de proceder, y que al no ser delegable la competencia sancionadora es la única autoridad competente para ordenar la práctica de una información previa a la apertura del expediente disciplinario.

Al respecto ha de partirse, por una parte, de que no es necesario recurrir a la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, -de aplicación subsidiaria al Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en lo no previsto en el mismo-, para poder determinar quien o quienes en el ámbito del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tienen competencia para ordenar la incoación de una información previa a la apertura de un expediente disciplinario por la comisión de una presunta infracción disciplinaria, -que, tal y como reiterada y constantemente se viene estableciendo no tiene carácter de procedimiento sancionador y su finalidad es llevar a cabo las actuaciones pertinentes para el esclarecimiento de una conducta que presuntamente podría ser recriminables al amparo del RDFAS a través del correspondiente procedimiento sancionador( por todas Sentencias de 10 de julio y 17 de septiembre de 2015 , 10 de febrero de 2016 y 24 de julio de 2017)-, pues en el RDFDAS, en su artículo 26 se dispone expresamente que tienen potestad para imponer sanciones al personal a sus órdenes en la estructura tanto orgánica como operativa en la que ejerzan sus funciones ,:"Primero. El Ministro de Defensa. Segundo. El Jefe de Estado Mayor de la Defensa, el Subsecretario de Defensa y los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire. Tercero. Los oficiales generales con mando o dirección sobre fuerza, unidad, centro u organismo. Cuarto. Los jefes de regimiento o unidad similar, los comandantes de fuerza, unidad o buque de guerra y los jefes o directores de centro u organismo. Quinto. Los jefes de batallón, grupo o escuadrón aéreo o unidad similar. Sexto. Los jefes de compañía o unidad similar. Séptimo. Los jefes de sección o unidad similar. Octavo. Los jefes de pelotón o unidad similar".( la negrita es nuestra) y por tanto, las citadas Autoridades y mandos militares al tener atribuida potestad disciplinaria previamente a incoar el correspondiente procedimiento sancionador pueden ordenar, si consideran que no disponen de los datos necesarios, la práctica de una información previa para el esclarecimiento de los hechos.

Por tanto cuando el teniente coronel jefe del Grupo de Transportes III/21 ordenó al capitán jefe de la Compañía de Plana Mayor y servicios del citado Grupo llevar a cabo una investigación tendente a esclarecer si un subordinado, el ahora recurrente, podía estar observando una conducta recriminable en el ámbito disciplinario, como jefe de Grupo estaba investido de potestad sancionadora sobre el personal a sus órdenes con la competencia que le atribuye el artículo 32 de la LRDFAS, y, en consecuencia al tener atribuida potestad sancionadora sobre el personal a sus órdenes, y considerar que el ahora recurrente podía estar observando una conducta recriminable en el ámbito disciplinario y que no disponía de datos suficientes al respecto, podía, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 41.3, ordenar la incoación de una información previa a la incoación en su caso del correspondiente procedimiento disciplinario, otra cosa es que, una vez concluida la Información previa, tenga competencia para poder ordenar la incoación del procedimiento disciplinario que pudiera derivarse de la información previa, y por tanto, no tiene por qué coincidir la autoridad o mando que ordena la incoación de información previa, -Teniente Coronel Jefe del Grupo de Transportes III/21-, con la autoridad o mando con competencia disciplinaria para incoar el correspondiente expediente disciplinario, -el Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra-, como ocurre en el caso que nos ocupa, al considerarse que de la información previa se desprendía la comisión de una presunta falta muy grave por parte del ahora recurrente para cuya corrección el teniente coronel, como jefe de grupo, no tenía competencia para acordar la incoación del correspondiente expediente disciplinario, al estar reservada la competencia para sancionar la comisión de las faltas muy graves a las autoridades y mandos establecidos en el artículo 32 LRDFAS, entre las que no se encuentra el Jefe de grupo, siendo el JEME, en el caso que nos ocupa el competente al efecto .

En consecuencia, no hay duda alguna de que el teniente coronel jefe del Grupo de Transportes III/21, como jefe de grupo, está investido de potestad disciplinaria sobre el personal a sus órdenes y por tanto, puede corregir las infracciones disciplinarias que observe en los mismos hasta donde alcanza su competencia sancionadora o dar cuenta a un superior si careciera de ella a la Autoridad o mando militar que la tenga atribuida, o bien, a tenor del citado artículo 41.3, cuando considere que no existen elementos de juicio bastantes para incoar el correspondiente procedimiento sancionador, puede ordenar una información previa para el esclarecimiento de los hechos que considera susceptibles de corrección en el ámbito disciplinario, pues tal y como ha quedado expuesto la orden de incoar una información previa a la apertura de un expediente disciplinario podrá ser acordada por cualquiera de las autoridades o mandos con competencia sancionadora incluidas en el citado artículo 26 LRDFAS, entre las que se encuentra el Jefe de Grupo, y si de la misma resultare la comisión de una presunta falta para la que el teniente coronel no tuviere competencia sancionadora, como ocurre en el caso que nos ocupa, -al resultar la comisión de una presunta falta muy grave-, remitirá las actuaciones a la autoridad que tenga competencia para la incoación del correspondiente expediente disciplinario, al JEME.

Por tanto el teniente coronel jefe del Grupo de Transportes III/21 de la AAALOG 21 al tener atribuida potestad disciplinaria y considerar que no disponía de datos suficientes para poder determinar si, el ahora recurrente, podía estar observando una conducta recriminable en el ámbito disciplinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas podía, antes de iniciar un procedimiento sancionador, ordenar la práctica de una información previa para el esclarecimiento de los hechos.

Sentado lo anterior, reiteradamente se viene estableciendo por esta sala, que la practica de una información previa no es preceptiva, sino meramente potestativa, sin otra finalidad que la de depurar unos hechos que inicialmente no resultan claros y no está sujeta a formalidades especiales ni sometida a los principios contradicción ni de un específico plazo, pues, tal y como se señala en la sentencia de esta sala de 13 de septiembre de 2012: "Las diligencias de investigación son el medio ordinario, habitual y ortodoxo de que dispone la administración, desde el punto de vista legal para esclarecer hechos que pudieran tener trascendencia sancionadora, constituyendo una garantía de precipitación en los casos en que se considere preciso conocer datos y extremos susceptibles de sanción" y, sin que, por otra parte, como sostiene el recurrente, su instrucción afecte a la caducidad del expediente o interrumpa el tiempo de prescripción de la posible infracción al no tener carácter sancionador ( por todas sentencias de 12 de diciembre de 2017 y 10 de febrero de 2016).

Ahora bien, se considera que si bien para la confección de la citada información previa no se exige una forma determinada, no obstante, sería aconsejable que se hiciese preferentemente por escrito, dejando constancia tanto de la orden de proceder como de las diligencias practicadas en las mismas, a fin de, en su caso, poder determinar si se han observado y respetado las garantías y derechos fundamentales de los intervinientes en las mismas, ya que aunque no tiene carácter sancionador y se considera, que la incoación de la información previa constituye una garantía encaminada a asegurar el correcto ejercicio de la potestad sancionadora evitando falsas acusaciones o ser sometido a un procedimiento sancionador sin causa fundada, ello ,no implica que en su elaboración no se tengan que de respetar los derechos fundamentales que asistan a los que intervengan en la misma.

Y así, en la sentencia de esta sala de 10 de febrero de 2016, siguiendo lo establecido en la de 9 de marzo de 2015, tras señalar que lo manifestado en una información previa o reservada carecía de valor verificador de los hechos si no era ratificado ante el Instructor del Expediente disciplinario, se establece que la eficacia probatoria: "Tampoco alcanza -en aquello que pudiera incriminarle a la declaración prestada sin garantías en una información previa por quien luego resulta expedientado, no habiendo sido advertido en aquélla de su derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable a la asistencia de letrado y a ser informado de la acusación ( Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005 )" ,y por tanto se considera que al poderse derivarse de la información previa responsabilidades disciplinarias, deben respetarse, entre otros, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable del que pueda resultar inculpado, ya que como se establece en la sentencia de esta sala de 13 de diciembre de 2010: "la administración sancionadora debe evitar que quien razonadamente puede terminar sancionado o sometido a expediente sancionador haga contribuciones de contenido incriminatorio directo que no habría hecho de esta advertido- de sus derechos manifestaciones", como sin duda alguna podía suceder con al ahora recurrente.

En este sentido en la sentencia de esta sala de 10 de febrero de 2016, recogiendo lo establecido en la sentencia de esta sala de 5 de marzo de 2013, seguida por las de 16 de diciembre de dicho año y 10 de julio y 17 de septiembre de 2015, tras señalar que la información reservada, prevista para el ámbito del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil pero predicable igualmente de la información previa prevista en el la LRDFAS, "constituye un procedimiento destinado al esclarecimiento de hechos que pudieran alcanzar relevancia disciplinaria y la determinación en su caso de los posibles responsables, que no reviste carácter de procedimiento sancionador (...) no está sometida al régimen de garantías que deben observarse en el seguimiento de un expediente de aquella naturaleza. De lo que se sigue que lo actuado en la información reservada carece por sí mismo de eficacia probatoria, por cuanto que la prueba de cargo debe producirse en el seno del expediente adornado de las garantías aplicables a los procedimientos sancionadores" seguidamente se establece :"Y también forma parte de nuestra jurisprudencia que las declaraciones que deba prestaren el seno de la información la persona que, en ponderada valoración «ex ante», pueda resultar luego encartada o bien cuando las preguntas que se le formulen se dirijan a obtener contestaciones que puedan incriminarle, ha de estar precedida de la instrucción de sus derechos esenciales a no declarar en ningún caso y a no declarar contra sí mismo, de manera que sus manifestaciones eventualmente incriminatorias tengan carácter de voluntarias, bajo sanción de nulidad de lo declarado; ello sin perjuicio de la validez de otras pruebas incriminatorias que no se encuentren respecto de aquellas manifestaciones en «conexión de antijuridicidad» ( nuestras Sentencias 11.05.2005 ; 06.11.2000 ; 08.05.2003 ; 16.01.2004 ; 23.02.2005 ; 07.06.2005 ; 02.10.2007 ; 13.12.2010 ; 11.02.2011 y 06.06.2012 , entre otras. Vid. asimismo la STC. 142/2009, de 15 de junio, sobre proyección de las garantías procesales de[l] art. 24 CE. a la información reservada)".

Y así, en el ámbito de las actuaciones llevadas a cabo por el capitán jefe de la Compañía de Plana Mayor y Servicios para esclarecer si la conducta observada por el ahora recurrente podía ser constitutiva de infracción disciplinaria este podía ser interrogado previa información de sus derechos, pues, tal y como ha quedado expuesto, la Administración sancionadora debe evitar que quién razonablemente puede terminar sancionado o sometido a expediente sancionador, como sin duda alguna le podía suceder al ahora recurrente al haber hecho manifestaciones de claro contenido incriminatorio, que no habría hecho de estar advertido y, por tanto, al no ser informado de sus derechos, el derecho fundamental de éste a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable resultó lesionado, lo que conlleva la nulidad e ineficacia de lo manifestado .

Por otra parte, en relación con el derecho fundamental que asiste a todos de no declarar contra si mismo y no confesase culpable, por esta sala en la sentencia 201/21/2020 tras señalar que el Tribunal Constitucional: "desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2, ha establecido que al ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración le son de aplicación las garantías procedimentales previstas en el art. 24.2 CE, si bien no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 CE (por todas, SSTC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3; 28/1989, de 6 de febrero, FJ 6; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4; 117/2002, de 20 de mayo, FJ 5; 205/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 35/2006, de 13 de febrero, FJ 3; 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4; 82/2009, de 23 de marzo, FJ 3)" seguidamente se establece que: "En concreto, hemos reconocido que el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes ente el orden penal y el administrativo sancionador, precisando que "los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido" ( STC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 7; en el mismo sentido, más recientemente, SSTC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 3; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4; 32/2009, de 9 de febrero, FJ 4)" , y que: "La expresada doctrina constitucional ha sido acogida y aplicada por esta Sala en numerosas ocasiones -citamos, entre las más recientes nuestras sentencias núm. 54/2016, de 10 de mayo, 61/2016, de 24 de mayo, 50/2018, de 4 de junio y 80/2020, de 17 de noviembre-, en relación con los derechos de defensa y de presunción de inocencia en el seno de los expedientes disciplinarios e incluso en actuaciones de investigación previas al ejercicio de la acción disciplinaria, con el resultado de anular aquellas sanciones disciplinarias para cuyo descubrimiento y determinación habían sido utilizadas como prueba de cargo declaraciones, informes o manifestaciones del expedientado, realizadas sin la previa advertencia de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, vertidas en el seno del propio expediente o en actos preparatorios del mismo, pero siempre que la posible infracción fuera sospechada o conocida por sus mandos y éstos le compelieran a realizar un informe o relato, verbal o escrito, que pudiera auto incriminarle".

En consecuencia resulta que, tal y como sostiene el recurrente, las manifestaciones efectuadas por el ahora recurrente en las conversaciones mantenidas por el capitán instructor de la información previa, -tanto las realizadas telefónicamente como las llevadas a cabo en la sede de la empresa inyectora-, fueron con vulneración de los derechos fundamentales que le asisten al no haberle advertido de los derechos que le asistían y por tanto deben considerase nulas y sin efecto alguno en el expediente sancionador, pues sabedor el capitán de que estaba investigando si el ahora recurrente podría estar incumpliendo la normativa sobre la compatibilidad realizando actividades privadas sin haber obtenido la compatibilidad al efecto, ante las preguntas que le podría formular y le formuló, de claro sentido incriminatorio y que la contestación a las mismas podría incriminarle y ser sometido a expediente sancionador, debió comunicarle el motivo de las mismas y hacerle saber que tenía derecho a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable.

Por tanto al haberse obtenido las manifestaciones del ahora recurrente, -con vulneración de los derechos fundamentales que le asisten de no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable-, las mismas deben considerarse nulas, carentes de validez y eficacia en el procedimiento sancionador, y por tanto no podrán ser objeto de valoración ni tenerse en cuenta en la resolución del procedimiento sancionador, así como las pruebas que directa o indirectamente se deriven de lo manifestado por el recurrente al capitán instructor de la información previa, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ: "En todo tipo de procedimiento (...) No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", sin perjuicio de la validez de otras pruebas incriminatorias que no se encuentren respecto de aquellas manifestaciones en "conexión de antijuridicidad" ( nuestras Sentencias 11.05.2005; 06.11.2000; 08.05.2003; 16.01.2004; 23.02.2005; 07.06.2005; 02.10.2007; 13.12.2010; 11.02.2011 y 06.06.2012, entre otras. Vid. asimismo la STC. 142/2009, de 15 de junio, sobre proyección de las garantías procesales de[l] art. 24 CE. a la información reservada).

Por otra parte en cuanto a que las pruebas consistentes en las llamadas telefónicas realizadas al recurrente por el capitán jefe de la Compañía de la Plana Mayor y Servicios no se grabaron y se hicieron con engaño desde una posición de superioridad institucional y buscando una autoincriminación, tal y como ha quedado expuesto anteriormente la información previa no requiere de formalismo alguno y por tanto se considera que, independientemente de que se pudieran o no gravar todas las conversaciones mantenidas por el capitán jefe de la Compañía de plana mayor y servicios con el ahora recurrente, tanto telefónicamente como llevadas a cabo en la sede de la empresa, se practicaron con vulneración de los citados derechos fundamentales que le asistían y por tanto, tal y como ha quedado expuesto, han de considerase nulas y sin eficacia alguna el expediente sancionador.

En relación con la alegación de que las pruebas informáticas no cumplen los requisitos legales, se refiere el recurrente a lo que denomina como "la prueba relativa al pantallazo" que se anexa como documento número 1 al parte del capitán jefe de la Compañía de Plana Mayor y servicios, obrante al folio 12 del expediente disciplinario y así, tras negar la existencia del contenido de dicho pantallazo, sostiene que no ha sido validado mediante un peritaje, y que para que el mismo sea válido es indispensable que mediante una pericial se certifique su autenticidad o que no ha sido manipulado, amparándose al efecto en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 19 de mayo de 2015, al considerar que en la misma se fijan los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las "capturas de pantalla" o "pantallazos", al establecer que "Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la de práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido" ( STS Núm. 300/2015, de 19 mayo, Ponente Sr. Marchena Gómez), y por tanto, considera que " la prueba del pantallazo " no es válida legalmente, no debe ser admitida y por ello no llega a desvirtuar la presunción de inocencia.

Al respecto, por una parte, basta con ver el contenido de la dispuesto en la citada sentencia para, sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo concluir que lo establecido en la misma, nada tiene que ver con la denominada prueba del pantallazo a que se refiere el recurrente, pues en el caso que nos ocupa el pantallazo, como bien indica tal expresión, consiste en dejar constancia de que en el sistema de acceso público de donde se ha obtenido figuraba un documento, anuncio, inscripción o mensaje transmitido en las redes sociales con el contenido reflejado en el pantallazo, realizado, para dejar constancia de su existencia en las redes sociales pero en ningún caso se trata de una prueba consistente en una conversación, una comunicación bidireccional, entre dos o más interlocutores, obrante en un archivo digital, que en caso de ser negada su autenticidad o contenido sí que requeriría como establece la sentencia determinar pericialmente quien o quienes eran los interlocutores y si la cinta donde fue gravada la conversación pudo ser manipulada.

Por otra parte, por el recurrente no se niega la existencia y autenticidad del contenido del citado pantallazo, pues expresamente manifiesta que respecto a sendas pruebas referidas al "pantallazo" (folio12) o a la web www.horariode24.es(folio 132) "no es más que un perfil en una web de publicitación de empresas, la primera de ellas no puede ser tenida como válida, tal como ya se ha dicho en la alegación anterior, pero en cualquier caso cuando se creó la empresa, hace ya más de cinco años (2015), se buscó una forma económica de publicitarla, de ahí que se crearan algunos perfiles en páginas web gratuitas de publicitación de empresas, como la mencionada "horariosdeapertura24.es" y alguna otra más, perfiles que se fueron eliminando cuando la empresa se asentó y creó su propia página web "www.inyectanova.com", pero que no se descarta que alguno de esos perfiles no fuera eliminado, como parece ser que ha ocurrido con la citada web, tal como lo confirmó la testigo y propietaria de la empresa, Doña Melisa (folio 308), algo a lo que no se dio importancia por la nula trascendencia empresarial de dichos perfiles antiguos", manifestando así mismo que:"Esos perfiles se crearon hace más de cinco años, y aquellos que aún no han sido eliminados están total y absolutamente en desuso, de hecho ni siquiera los horarios que aparecen en el citado perfil están actualizados".

La prueba de pantallazo que se practicó por la instructora del expediente, en presencia del ahora recurrente, pues tal y como consta en la diligencia obrante a los folios 185 y 196 del expediente, el día 14 de junio de 2019 por la instructora del expediente con presencia del ahora recurrente, con asistencia del militar designado como asesor legal y del letrado del colegio de abogados de Granada, como observador con consentimiento del expedientado, se procedió a introducir en el buscador GOOGLE el numero de teléfono NUM000, -facilitado por el expedientado en la toma de declaración recibida al mismo y que así mismo obra en el expediente, como dato personal a efectos de localización -, y se pulsa la tecla buscar, imprimiéndose lo que sale en la pantalla del siguiente tenor "horario de apertura Inyecta Nova en Torredecampo. HTTPS//horariodeapertura24horas.es/Torredelcampo-inyecta%nova-1197224U" y seguidamente se pincha sobre este resultado obtenido y se imprime lo que sale en pantalla consistente en "horarios de apertura de Inyecta Nova en Torredecampo" y bajo tal leyenda figura los horarios de apertura, la dirección de la empresa en Torredelcampo y los datos de contacto, en los que figura como tal el teléfono NUM000, uniéndose a las actuaciones; pantallazos que, en consecuencia no solo han sido obtenidos lícitamente, sino que su contenido se pude considerar ajustados a la realidad y confeccionado por la propia empresa Inyecta Nova, pues tal y como se expone por la representación procesal del recurrente "en cualquier caso cuando se creó la empresa, hace ya más de cinco años (2015) se buscó una forma económica de publicitación" son perfiles antiguos y obsoletos" aunque ahora el recurrente trate de desvincularse de las mismos diciendo que hoy sería una página cutre y obsoleta.

Por otra parte, en relación con que testificales en el expediente disciplinario de los dos capitanes se obtuvieron prescindiendo del procedimiento legal y vulnerando los derechos del encartado, se sostiene por el recurrente que al no haberse accedido por la instructora a que las declaraciones de los capitanes Moises y Juan Antonio se llevasen a cabo el mismo día de forma consecutiva, le causó gran indefensión, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,"-1. Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que vinieran consignados en las propuestas, salvo que el tribunal encuentre motivo para alterarlo. 2. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros-", pues las preguntas que se realizaron a ambos testigos estuvieron condicionadas por la información que el segundo iba a tener respecto de la declaración del primero de ellos porque de haberse hecho el mismo día hubieran existido contradicciones que hubieran probado que los hechos no ocurrieron tal y como se recogen el relato de la resolución impugnada.

Al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de dieciocho de Julio de dos mil doce, en relación con la incomunicación de los testigos, tras señalar que: "De forma paralela a la prevista en el artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - "los [testigos] que vayan declarando, no se comunicarán con los otros ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos" , -si bien con mayor perfección técnica, el artículo 366.2 de la vigente dispone que " los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros", sin precisar la fórmula para mantener la incomunicación -la Ley de 1881 atribuía a la parte la posibilidad de solicitar del Juez la adopción de medidas que estimase pertinentes "si alguna de las partes lo solicitare"-, y, silenciando la posibilidad de que los testigos mantengan contacto o asistan a las declaraciones de las partes litigantes, pese a lo cual, la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la de -evitar que la fuerza de convicción de las declaraciones espontáneas se vea turbada por la posible influencia de declaraciones ajenas, impone, ante la identidad de razón, que la incomunicación de los testigos entre sí deba extenderse a los litigantes, de tal forma que no puedan asistir a las declaraciones de las partes prestadas antes de testificar", seguidamente se establece que: "Ahora bien, la vulneración de tal regla no lleva aparejada, sin más, la nulidad de la prueba y la ineficacia radical de las declaraciones de aquellos testigos que se hubieren comunicado con otros o con las partes, ya que, por un lado el artículo 361 no inhabilita a quien mantuvo comunicación con otros, y por otro, no toda infracción procesal debe ser sancionada con tal rigor, por lo que nada impide su valoración de las declaraciones siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" , por lo que se considera que el haberse llevado a cabo las declaraciones testificales en fechas diferentes, no implica, como sostiene el recurrente, que se le haya ocasionado indefensión ni que sea una condición absoluta de la validez de la prueba, incomunicación que incluso seria innecesaria cuando se ha tenido la ocasión de comunicarse previamente entre sí ( sentencia Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 18 de febrero 2002).

Por otra parte, se considera que en la práctica de las citadas testificales no se le causó indefensión pues en todo caso tuvo conocimiento de las fechas en que se llevarían a cabo y estuvo presente su abogado, pudiendo intervenir en las mismas formulando las preguntas que a su derecho convino; llamando la atención a esta sala que el recurrente considere que al haberse llevado a cabo por la instructora las declaraciones de los citados capitanes en días sucesivos se haya vulnerado lo establecido en el citado precepto y sin embargo cuando se tenía que tomar declaración a los testigos de descargo solicitó expresamente que compareciesen en días distintos.

Por ultimo bajo la vulneración del derecho con todas las garantías alega que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse inadmitido por la instructora las pruebas propuestas, consistentes en que "PRIMERA: Se realice acta de confrontación de la página web www.inyectanova.com, y dentro de la misma sobre la página que aparece al pinchar el botón contacto", y "SEGUNDA: Se solicite a la autoridad pertinente el listado de llamadas que se hicieron desde los terminales telefónico del Grupo de Transportes de la AALOG 21 al teléfono NUM000 (el del Soldado del expedientado), desde el 1 al 17 de enero de 2019, constando el terminal que realizó la llamada, la hora de inicio y la duración de la misma".

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, como de sobra es conocido, no es un derecho absoluto ni se configura como ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas, y si bien es un derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución, no obstante para que en la denegación de la prueba pueda apreciarse indefensión o menoscabo efectivo del derecho a la defensa es preciso, tal y como reiteradamente señala el TC y expresamente se plasma, entre otras, en la sentencia de esta sala de 13 de febrero de 2018, que "de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra", o en palabras del TC "cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final" ,pues tiene declarado el TC ".... que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96)".

En este sentido, así mismo, en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2019, se establece que la sentencia de la Sala 2ª de 10 de julio de 2019 contiene una doctrina plenamente predicable respecto de la cuestión planteada por el recurrente, señalando que: "El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional. ( SSTC. 149/87, 155/88, 290/93, 187/96)", y que, "En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia.( SSTS. 104/2002 de 29.1, 181/2007 de 7.3, y 421/2007 de 24.5; 845/17, de 21 de diciembre)".

Y así, por la instructora se dictó resolución motivada y fundada sobre la inadmisión de las citadas pruebas y que comparte sala ya que teniendo en cuenta el motivo de incoación del expediente disciplinario, es irrelevante el determinar si por el capitán jefe de la Compañía de Plana Mayor y Servicios se hicieran dos o más llamadas telefónicas para poder concertar cita con el ahora recurrente y tratar de averiguar si estaba realizando actividad sin haber obtenido la compatibilidad, y en cuanto a que lo que se intentaba era demostrar que se tenía una nueva página Web en nada afectaría o invalidaría lo obrante y obtenido al respecto tanto por el capitán como por la Instructora del expediente a presencia del recurrente y de su defensa y, por tanto, al contrario de lo que sostiene el recurrente, en el caso de que se hubiese admitido y practicado la citada prueba se considera que, aún en el supuesto de que la misma hubiese sido favorable a sus intereses no habría tenido influencia alguna para alterar la resolución recaída en el expediente disciplinario, y por tanto se desestima lo alegado al efecto.

Como primera alegación manifiesta que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE y 41.2 LORDGC (sic)).

El recurrente manifiesta que: "no existen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la inocencia, ni siquiera la pretendida prueba de indicios, incluso las obtenidas de forma ilegal" pues sostiene, en síntesis, que "en la resolución impugnada (página 11 segundo párrafo) se establece que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada, no por la existencia de prueba de cargo alguna, sino por prueba de indicios", afirmación que considera que ya acredita la falta de prueba de cargo suficiente pues "en cuanto a la posibilidad de sancionar disciplinariamente con indicios, a falta de prueba de cargo, si bien es posible en el Derecho Penal, no debe considerarse igual, con carácter general, en el derecho disciplinario administrativo, al ser los fundamentos de uno y otro bien distintos" y que en todo caso "es necesario que los indicios se desprendan de prueba obtenida legalmente, con todas las garantías legales, ya que los indicios obtenidos en este procedimiento han sido con vulneración de derechos fundamentales", y más cuando "el indicio que la resolución sancionadora tiene como el que causa un principio de prueba plena de la supuesta conducta, que es el referido a la supuesta entrevista en la sede de la empresa".

Como es sabido a partir de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna de 1978, la presunción de inocencia se ha convertido en un auténtico derecho fundamental, y así, la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS TC 229/99 de13 de diciembre 249/2000 de 30 de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo, 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo), tal y como, siguiendo la doctrina constitucional, se viene manteniendo por reiterada jurisprudencia de la esta sala al señalarse expresamente en la sentencia de 23 de marzo de 2005 que: "...es doctrina de esta Sala (por todas SS TS SALA V de 22 de enero de 2001 y 24 de diciembre de 2004) que la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados".

Así mismo es doctrina constitucional la aplicación del citado principio en todos los ámbitos de las facultades punitivas del Estado, tal y como, expresamente se plasma, entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional 272/2006 de 25 de septiembre de 2006, al establecerse expresamente que: "......según tiene reiteradamente este Tribunal, el derecho a la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, lo que comporta la exigencia de una prueba de cargo suficiente, recayendo sobre la Administración Pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una "probatio diabólica" de los hechos negativos".

En relación con la prueba indiciaria por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de junio de 2005 se establece expresamente que: "......de otra parte hemos mantenido que el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997 , de 11 de marzo; 237/2002 , de 9 de diciembre, FJ 2), no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia, § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria, § 5)"" y en la sentencia de 18 de junio de 2011 señala que "a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia".

Y en este sentido por esta sala se viene manteniendo, entre otras, por la sentencias de 10 de octubre de 2006, dictada en el ámbito contencioso disciplinario militar, de 10 de febrero de 2016 y en la más reciente de 1 de marzo de 2021, que no puede estimarse vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia por carencia de prueba directa de la que " no es posible deducir una menor credibilidad incriminatoria de la prueba indiciaria o circunstancial que la Sala de instancia ha tenido a su disposición y valorado, dado que, como se ha adelantado, nada impide que la convicción judicial en un proceso contencioso disciplinario militar pueda formarse sobre la base de una prueba conjetural, siempre que la misma reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda enervar el derecho fundamental de que se trata".

Por tanto, teniendo en cuenta que la prueba indiciaria puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia en cualquier procedimiento sancionador, tanto penal como administrativo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos al efecto es preciso determinar si existen en lo actuado en el expediente disciplinario indicios suficientes, legalmente obtenidos, para poder determinar si por el ahora recurrente se llevó a cabo actividades privadas sin haber obtenido solicitado y obtenido la correspondiente autorización y si los mismos cumplen los requisitos exigidos para poder ser considerados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que, tal y como sostiene el recurrente y ha quedado determinado en el precedente fundamento, las manifestaciones efectuadas por el ahora recurrente en las conversaciones mantenidas por el capitán instructor de la información previa con el ahora recurrente, -tanto las realizadas telefónicamente como las llevadas a cabo en la sede de la empresa inyectora-, fueron con vulneración de los derechos fundamentales que le asisten al no haberle advertido de los derechos que le asistían y por tanto deben las mismas deben considerarse nulas, carentes de validez y eficacia en el procedimiento sancionador, no pudiendo ser objeto valoración ni tenerse en cuenta en la resolución del procedimiento sancionador, así como las pruebas que directa o indirectamente se deriven de lo manifestado por el recurrente al capitán instructor de la información previa.

Y así, tal y como se establece en la citada sentencia de esta sala de 2 de marzo de 2012, en la sentencia de 30 de abril de 2009, seguida por las de 9 de diciembre de dicho año, 17 de junio de 2010, 17 de noviembre de 2011, 4 de noviembre de 2103 y 24 de julio de 2014, tras señalar que la " prueba indiciaria, indirecta, circunstancial o conjetural permite, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, obtener, a través de un hecho conocido y cierto, la indicación de un hecho desconocido", seguidamente establece que: "para su validez se requiere, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo desde su Sentencia de 14 de octubre de 1986: 1º) la pluralidad de indicios («individualmente considerado, cada indicio no es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo sentido es lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda», según la Sentencia de la Sala Segunda de 9 de mayo de 1996 -R. 3107/1996-), salvo los supuestos en que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios; 2º) que los hechos-base en que los indicios consistan estén absolutamente probados en las actuaciones y demostrados por prueba de carácter directo, practicada en el acto del juicio oral, «y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración» ( Sentencias de la Sala Segunda de 9 de febrero de 2007 -R. 10747/2006-, 30 de septiembre de 2008 -R. 2305/2007- y 3 de febrero de 2009 -R. 1085/2007-, por citar las más recientes); 3º) que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, es decir, que hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente ( Sentencias de la Sala Segunda de 22 de mayo -R. 1166/2007-, 5 de junio -R. 1484/2007- y 30 de septiembre -R. 2305/2007- de 2008, entre otras); 4º) que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, de manera que no se pueden valorar aisladamente los indicios, «ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección» ( Sentencias, entre otras, de la Sala Segunda de 03 -R. 10171/2008-, 11 -R. 168/2008- y 26.12.2008 - R. 10289/2008-); 5º) que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo, de manera que «se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se deriva un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales» ( Sentencias de la Sala Segunda de 4 de octubre de 2006 -R. 10203/2006- y 19 de junio de 2007 -R. 2421/2006-, entre otras, siguiendo la de 23 de mayo de 2001 -R. 503/2000-), es decir, que el razonamiento ha de «poderse valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado» ( Sentencias de la Sala Segunda de 15 de enero de 2008 -R. 47/2007- y 12 de febrero -R. 1023/2008- y 23 de marzo -R. 1732/2008- de 2009); y 6º) que en la Sentencia se explique el proceso lógico de deducción realizado, para cumplir con la exigencia de motivación suficiente derivada del artículo 120.3 de la Constitución, afirmando al efecto la STC 117/2000, de 5 de mayo, que «el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la sentencia»".

Y así en el caso que nos ocupa esta sala considera que existen indicios acreditados, legalmente obtenidos y que cumplen los requisitos exigidos para poder ser considerados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a saber:

- Por el teniente coronel jefe de la Unidad donde presta servicios el recurrente, en el ámbito del expediente disciplinario y con asistencia del asistente legal designado por el recurrente, se manifestó, entre otros extremos, que el día 12 de abril de 2018 al incorporarse el ahora recurrente a la unidad de su mando, en presencia del Cabo Mayor Gervasio le entrevistó para para conocer sus actitudes y encuadrarle en el mejor puesto posible y en el curso de la misma el recurrente le hizo algún comentario acerca de las actividades de su familia con una fábrica de inyección de plásticos en Jaén y que a la vista de los comentarios ordenó al Capitán Moises que iniciara una investigación sobre ello.

- Por el citado cabo mayor, en el expediente disciplinario ante el instructor del Expediente disciplinario, e igualmente con asistencia del asistente legal designado por el recurrente, se manifestó, entre otros extremos, que estaba presente cuando ante el Coronel jefe de la Unidad el ahora recurrente hizo algún comentario acerca de las actividades en una fábrica de inyección de plásticos en Jaén y, así mismo manifestó que a él personalmente le había hecho comentarios acerca de su relación con la empresa de plásticos inyecta nova , diciéndole que era una empresa familiar y que echaba una mano.

-Por el capitán enfermero Leandro en el expediente disciplinario ante el instructor del Expediente disciplinario, con asistencia del asistente legal designado por el recurrente, se manifestó que durante el tiempo que estuvo el recurrente destinado en el Botiquín le comentó que tenía una empresa de plástico que estaban sacando adelante y hacia piezas para la empresa VALEO de recambio de coche

-Por el capitán Moises tras recibir la orden del coronel de investigar los citados hechos procedió junto con el capitán Juan Antonio a buscar información a través de internet en la página "https//happyservicios.es" obteniendo los siguientes datos de contacto referentes a la empresa-lnyecta-Nova: Emails: DIRECCION000.comDirección: Polígono Industria/ Los Llanos, Avenida Bailen, (Torredelcampo, Jaén) Teléfono: NUM000"

- El citado número de teléfono NUM000 corresponde al ahora recurrente y es el mismo que el facilitado a la unidad para su localización cuando se incorporó a la misma.

-El día 14 de junio de 2019 por la instructora del expediente con presencia del ahora recurrente, con asistencia del militar designado como asesor legal y del letrado del colegio de abogados de Granada, como observador con consentimiento del expedientado se procedió a introducir en el buscador GOOGLE el número de teléfono NUM000 ,-facilitado por el expedientado en la toma de declaración recibida al mismo y que así mismo obra en el expediente, como dato personal a efectos de localización-, y se pulsa la tecla buscar, imprimiéndose lo que sale en la pantalla del siguiente tenor "horario de apertura Inyecta Nova en Torredecampo. HTTPS//horariodeapertura24horas.es/Torredelcampo-inyecta%nova- 1197224Uh" y seguidamente se pincha sobre este resultado obtenido y se imprime lo que sale en pantalla consistente en "horarios de apertura de Inyecta Nova en Torredecampo" y bajo tal leyenda figura los horarios de apertura, la dirección de la empresa en Torredecampo y los datos de contacto, en loa que figura como tal el teléfono NUM000, uniéndose a las actuaciones.

-Por otra parte resulta que el expediente disciplinario del que dimana el presente recurso se incoo por orden del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra por la comisión de la presunta falta muy grave muy grave prevista en el artículo 8, apartado 11 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad", y tras llevarse a cabo las actuaciones que se consideraron pertinentes por la instructora con fecha 7 de octubre de 2019 se formuló propuesta de resolución considerando que los hechos investigados eran constitutivos de la falta muy grave tipificada en el artículo 8.11 del LRDFAS consistente en: "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" ,y antes de que por el JEME se dictase la resolución sancionadora (31 de enero de 2020) por el ahora recurrente, sabedor de la propuesta de resolución, con fecha 27 de noviembre de 2019, tal y como consta en la resolución del subsecretario de Defensa, aportada por el recurrente solicitó autorización para compatibilizar su situación de servicio activo con la actividad laboral privada por cuenta ajena de comercial en atención telefónica, siéndole concedida por resolución del subsecretario de defensa de 31 de enero de 2020 y que tal y como consta en el escrito interponiendo el presente recurso la aportó "al objeto de dilucidar la cuestionada legalidad al aplicar el tipo del art 8.11 por falta muy grave, en lugar del art 7.20 como falta grave, ambas de la LORFAS" ,es decir para tratar de justificar que al haber pedido la autorización para compatibilizar el servicio en la unidad o con la actividad privada y que por tanto solo podría ser sancionado por la falta grave tipificada en el artículo 8.20, en el que se castiga como infracción disciplinaria. "El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad" ,y no por la falta muy grave por la que en definitiva fue sancionado.

Por tanto por esta sala se considera que existen plurales indicios acreditados en el expediente disciplinario, legalmente obtenidos, unívocos y concordantes, apuntan en la misma dirección o sentido y de naturaleza inequívocamente acusatoria, que nos llevan a realizar el necesario juicio de inferencia lógico y razonable que nos permite concluir que el ahora recurrente desde que desde el año 2015, hasta el 31 de enero de 2020, en que tras solicitar la compatibilidad le fue concedida, estuvo realizando una actividad de carácter mercantil- industrial-comercial en la empresa familiar de titularidad de su mujer sin haber obtenido la correspondiente compatibilidad.

Se desestima la alegación.

Como motivos II y III, alega la vulneración del Principio de Legalidad del art. 25.1 de la CE, en su falta de tipicidad absoluta (motivo II) y del Principio de Legalidad del art. 25.1 de la CE y, en su vertiente de falta de tipicidad relativa (motivo III).

En la ley Orgánica 9/2011 de 27 de julio, de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas en el artículo 26, "Incompatibilidades", se dispone que: "los militares están sometidos al régimen general sobre incompatibilidades, establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas".

Y en este sentido, en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas el incumplimiento de las normas reguladoras del régimen de incompatibilidades aplicable al personal de las Fuerzas armadas se establece que puede ser constitutivo de falta muy grave o de falta grave, tipificándose en el artículo 8.11 como falta muy grave "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" y en el artículo 7.20 como falta grave "El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad".

Ambos tipos disciplinarios son de los denominados tipos disciplinario en blanco, que se integran por remisión a la normativa legal y reglamentaria reguladora del régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos en general, y en particular de los miembros de las Fuerzas Armadas, recogida tanto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como en el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, en los que se establecen las condiciones y requisitos necesarios para que los miembros de las Fuerzas Armadas puedan compatibilizar la actividad desarrollada en las mismas con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad tanto en el sector público como en las actividades privadas.

Sentado lo anterior el ahora recurrente sostiene que teniendo en cuenta los hechos que se le imputan nos encontraríamos, no ante la comisión de la falta muy grave por la que sido sancionado tipificada en el artículo 8.11 del RDFAS consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad", sino ante la falta grave tipificada en el artículo 7.20 del RDFAS consistente en "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad".

Sostiene el recurrente que los hechos que se le imputan, en el caso de que fuesen ciertos, serian constitutivos de la falta grave y no de la muy grave al considerar que la actividad privada que se le imputa, sin haber obtenido previamente la pertinente autorización al efecto, no es ninguna de las actividades establecidas en la citada normativa como incompatibles con la actividad que realiza en las Fuerzas Armadas, por lo que es imposible que se haya podido dar una situación de incompatibilidad cuando, tras haber solicitado la compatibilidad para desarrollar una actividad privada en la misma empresa en la que se le acusa de haberla ejercido anteriormente, con fecha 27 de noviembre de 2019, le ha sido concedida, ya que de ser incompatible nunca le habría sido concedida y, por tanto manifiesta que "bien se consideren los hechos el no haber solicitado la compatibilidad, o bien haberla solicitado incumpliendo el plazo, los hechos estarían dentro del artículo 7.20 como falta grave, por incumplimiento de otras disposiciones, en el primer caso, o por incumplimiento de los plazos, en el segundo caso".

Al respecto por una parte, ha de partirse de que con arreglo a reiterada y constante jurisprudencia de esta Sala el bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar radica, en lo que se refiere a la realización de actividades privadas, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas Armadas.

En la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas se dispone expresamente que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma y que en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia, así como su plena disponibilidad para el servicio. Y en relación con las actividades privadas que pueden compatibilizar el personal comprendido en el ámbito de aplicación, entre otros los miembros de las Fuerzas Armadas, en el artículo 14 de la citada Ley se establece expresamente que "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad".

Por otra parte, ya en relación con las actividades privadas que pueden realizar los miembros de las Fuerzas Armadas, en el Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, tras establecer que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Real Decreto no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí directamente el interesado y que no podrá ejercer las actividades especificadas en el artículo 12.1 de La Ley y que en ejecución de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley ni tampoco podrá ejercer ninguna actividad privada que corresponda a un puesto de trabajo cuya jornada laboral supere las veinte horas semanales, se dispone expresamente en el articulo 12 que:

"1. Corresponde al Ministerio de Defensa la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal militar de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado.

Por lo que respecta a la Guardia Civil, la resolución autorizando o denegando el ejercicio de las actividades a que se refiere el presente artículo corresponde al Ministerio del Interior.

2. Las solicitudes habrán de cumplimentarse mediante instancia y serán informadas por el jefe de la Unidad, Centro u Organismo en donde preste sus servicios el interesado, así como por el jefe del Estado Mayor del Ejército respectivo y por el Director general de la Guardia Civil con relación al personal dependiente de cada uno de ellos.

   Respecto del personal destinado en los órganos centrales del Ministerio de Defensa, el informe será emitido por el Director general de Personal del Departamento.

3. Una vez informadas las solicitudes, serán remitidas, por conducto reglamentario, a la Subsecretaria de Defensa (Dirección General de Personal) o a la Subsecretaría del Ministerio del Interior, para la Guardia Civil.

4. La resolución, que será motivada, se dictará por el Subsecretario de Defensa o por el Subsecretario del Ministerio del Interior, en su caso, en el plazo de dos meses.

   El citado plazo se computará desde la fecha de presentación de la solicitud.

5. De todos los reconocimientos de compatibilidad para actividades privadas se dará traslado al Ministerio de la Presidencia".

   En el artículo 15 se establecen expresamente las actividades que quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades y en el articulo 16 que el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores llevará aparejada la responsabilidad disciplinaria a que pudiera haber lugar, sin perjuicio de la ejecutividad de la incompatibilidad en que se haya incurrido y que el ejercicio de cualquier actividad compatible no servirá de excusa al deber de residencia, a la asistencia al lugar de trabajo que requiera el puesto o cargo, al atraso, negligencia o descuido en el desempeño de los mismos, ni el menoscabo del deber fundamental de disponibilidad permanente del militar para el servicio.

   A fin de dar respuesta a lo planteado por el recurrente es necesario analizar el tratamiento disciplinario que se ha venido dando al incumplimiento de la normativa de incompatibilidades, tanto en el ámbito de las Fuerzas Armadas como de la Guardia Civil.

   Y así, en relación con el tratamiento disciplinario del incumplimiento de la normativa de incompatibilidades por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas en la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , predecesora del vigente Régimen Disciplinario y que establecía que faltas disciplinarias pueden graves y leves, el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades se configuraba únicamente en el artículo 8.31 como constitutivo de falta grave, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades", independientemente de que el incumplimiento consistiese en el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad o de cualesquiera otras disposiciones recogidas en la normativa en materia de incompatibilidades, pues en el artículo 17 se establecía que mediante el denominado procedimiento gubernativo se podrían imponer sanciones disciplinarias extraordinarias por conductas que revestían especial gravedad, entre las que no se tipificaba nada relacionado con el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades.

   En este estado, en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar en su artículo artículo 5 "Adaptación de las normas del empleado público" se establecía que: "Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar"; Ley 7/2007, de 12 de abril, en la que en su artículo 95."Faltas disciplinarias", tras disponer que las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves, seguidamente establecía que:"Son faltas muy graves: 2.) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" y en cuanto a las faltas graves que: "3. Las faltas graves serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias: a) El grado en que se haya vulnerado la legalidad. b) La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos y c) El descrédito para la imagen pública de la Administración".

   En este sentido el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 95, Faltas disciplinarias, dispone que: "1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves" y que "Son faltas muy graves n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" y que las faltas graves serán establecidas por ley de las Cortes Generales o de la asamblea legislativa de la correspondiente comunidad autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las circunstancias anteriormente reseñadas.

   Por otra parte, en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, en el artículo 5 se establece que las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus cargos podrán ser muy graves, graves y leves, y en relación con el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades ya se especificaba que era constitutivo de falta muy grave el "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" (art.6. h)) y de falta grave el "incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad" (art.7.k))

   En relación con la Guardia Civil en la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, anterior al vigente Régimen Disciplinario, el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades se establecía únicamente como falta muy grave de "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad, desempeñando, cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas"

   En el vigente Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, aprobado por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, se distingue al igual que el estatuto básico del empleado y el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración, entre Faltas muy graves "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" (Artículo 7.18) y graves "El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad"(art. 8.15).

   Y, en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora del vigente Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas siguiendo el criterio establecido para los funcionarios de la Administración General del Estado aplicable al personal de las Fuerzas armadas y para la Guardia Civil, el incumplimiento de las normas reguladoras del régimen de incompatibilidades aplicable al personal de las Fuerzas Armadas, puede ser constitutivo de falta muy grave o de falta grave, tipificándose en el artículo 8.11 como falta muy grave "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" yen el artículo 7.20 como falta grave "El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad".

   A la vista del actual tratamiento disciplinario del incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades, ha de partirse de que en el vigente Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, -a diferencia de lo establecido en el anterior Régimen Disciplinario en el que el citado incumplimiento únicamente se consideraba constitutivo de falta grave -, se establece que el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades puede ser constitutiva de falta muy grave o grave, tipificándose como falta muy grave "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" y como falta grave el incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades, consistente en "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad", pues de no haberse tipificado el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades en dos tipos disciplinarios, la falta muy grave de incumplimiento de las normas de incompatibilidades englobaría cualquier incumplimiento de lo establecido en la normativa reguladora del régimen de incompatibilidades, pues el "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad", no deja de ser incumplimiento de lo dispuesto en la normativa de incompatibilidades.

   Sentado lo anterior resulta que en el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas se dispone expresamente que "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad", y en el Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, se dispone que las solicitudes habrán de cumplimentarse mediante instancia y serán informadas por el jefe de la Unidad, Centro u Organismo en donde preste sus servicios el interesado, así como por el Jefe del Estado Mayor del Ejército respectivo y por el Director general de la Guardia Civil con relación al personal dependiente de cada uno de ellos, correspondiendo al Ministerio de Defensa la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal militar de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado.

   En consecuencia, en todo caso, el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad, para lo que es necesario e imprescindible que por el interesado se haya solicitado expresamente la compatibilidad, -salvo que se trate de actividades exentas de autorización-, y seguido el procedimiento establecido para, en su caso, autorizar el ejercicio de la actividad privada que se pretende compatibilizar con los cometidos que desarrolla en las Fuerzas Armadas.

   Y así, se considera que el estar ejerciendo una actividad privada sin haber solicitado previamente la compatibilidad, -independientemente de que la actividad privada que se esté realizando sin previa solicitud sea una actividad incompatible o una actividad que pudiese haber sido autorizada de haberse solicitado la compatibilidad-, seria recriminable como falta muy grave, pues el no solicitar la previa y necesaria autorización implica en todo caso encontrarse en situación de incompatibilidad ya que para poder encontrarse en situación de compatibilidad es preciso, en todo caso, antes de dar inicio a la actividad que pudiera ser compatible, el haber solicitado autorización salvo que se trate de una actividad de las establecidas en el artículo 15 de citado Real Decreto que no requieren autorización previa, circunstancias no concurrentes en el caso que nos ocupa.

   Por otra parte, el tipo recogido como falta grave, consistente en el "incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad", requiere ineludiblemente que se haya solicitado la compatibilidad e incoado el procedimiento establecido para conceder o denegar la compatibilidad solicitada, pues de no ser así, en ningún caso se podrían incumplir los plazos y las normas de procedimiento establecidas para la concesión de la compatibilidad, y, por tanto, se considera que en la falta grave tendría encaje tanto la conducta de aquel que habiendo solicitado la concesión de compatibilidad no espera para ejercer la actividad a que transcurra el plazo establecido para resolver la solicitud o para entenderla concedida por silencio, como la de aquel que teniendo concedida la compatibilidad incumple las disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad, como pueden ser el uso del uniforme en el ejercicio de la actividad privada, dedicar más de 20 horas, no solicitar continuidad de compatibilidad en caso de cambiar de destino etc., pero el ejercer una actividad sin haber solicitado la autorización, en todo caso es constitutiva de la falta muy grave.

   Y, el hecho de que por el recurrente se solicitase la compatibilidad, cuando llevaba ya 5 años sin haberla solicitado previamente al ejercicio de la actividad y le fuese concedida, no implica, como sostiene el recurrente, un " incumplimiento de los plazos", pues tal como ha quedado expuesto para, " incumplir el plazo u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades" ,es necesario el haber solicitado la compatibilidad previamente, es decir que no se haya estado ejerciendo una actividad sin haber solicitado previamente la compatibilidad, pues en todo caso si no se solicita la autorización previa se está en una situación de incompatibilidad, independientemente de que la actividad que se realice sea compatible y pueda ser, en su caso, autorizada por la Autoridad competente. El solicitar autorización para continuar realizando una actividad que se venía realizando sin haber solicitado la previa solicitud es poner fin a una situación de incompatibilidad y puede ser tenida en consideración a la hora de a determinar cuál de las sanciones establecidas se considera más idónea.

   Por otra parte, el recurrente manifiesta que "Profundizando más, podemos alegar jurisprudencia del Tribunal Militar Central, tales como la Sentencia de 24/05/2019 (Id Cendoj 28079850012019100112) y la Sentencia de 26/06/2019 (Id Cendoj 28079850012019100165), que, en casos similares, un Cabo que trabaja en Telepizza en la primera, y un Soldado que trabajaba como Abogado en la segunda, dicho tribunal entiende lo mismo que aquí referimos, que esas actividades no son incompatibles.

   Así establece la Sentencia del TMC de 24/05/2019: "TERCERO.- La Sala, sin embargo, entiende más ajustada a Derecho acoger la tesis de la representación letrada del demandante, en el sentido de que, efectivamente, la realidad de que la situación de compatibilidad como militar en activo con la trabajador por cuenta ajena en e/ sector de hostelería, concretamente Con la de repartidor de la empresa Telepizza, S.A.U. le fue concedida días después, tras haberla solicitado formalmente, enerva la calificación jurídica de los hechos como falta muy grave de " el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad ", ya que la última frase del tipo aplicado, en oración condicional subrayada, exige sin duda que la actividad cuya incompatibilidad se predica sea en efecto de las prohibidas por la ley, de manera que jamás pudiera serle concedida tal actividad como compatible con la pertenencia a las Fuerzas Armadas, como sería las contempladas en los artículos 12 y 13 de la anteriormente citada Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

   Y, por tanto, considera que, una actividad incompatible jamás le habría sido concedida ante una solicitud de compatibilidad, pero en nuestro caso no es así, ya que, aunque no se describa la supuesta actividad realizada, sí sería autorizada por parte de la Administración en caso de ser solicitada, como posteriormente se verá que fue concedida a posteriori cuando se solicitó.

   Al respecto ha de tenerse en cuenta que las resoluciones del Tribunal Militar Central no crean jurisprudencia ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho", por lo que, en el ámbito de la jurisdicción militar no establecen jurisprudencia las resoluciones de los Tribunales Militares Territoriales ni las del Tribunal Militar Central y por tanto a la hora de interpretar las normas habrá que estar a lo establecido por esta Sala.

   Sentado lo anterior por esta Sala al respecto, tal y como se señala en la resolución de la Ministra de Defensa, en relación con un recurso de casación desestimando el recurso interpuesto contra la sentencia del Tribunal Militar Central - -que contenía como hechos probados que el recurrente se hallaba realizando, funciones de encargado y trabajador de dos negocios de hostelería en los que figuraba como titular la esposa del recurrente, a partir del 24 de diciembre de 2009, sin haber solicitado, ni en consecuencia, haber obtenido autorización a la que se refiere la normativa que rige las incompatibilidades de los miembros de la Guardia Civil-, alegándose por el recurrente que la citada actividad no sería de las que no pueden autorizarse por hallarse expresamente prohibidas y que, por ello, no habría cometido la infracción muy grave por la que fue sido sancionada, sino ante la falta grave contemplada en el artículo 8.15 de la LORDGC; esto es, "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad", con idéntica redacción y contenido que la falta grave establecida en el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por esta sala al efecto se consideró que "el no solicitar la preceptiva autorización para una actividad privada ejercida continuadamente durante un largo periodo de tiempo- excede claramente de la simple inobservancia de los plazos u otras disposiciones de procedimiento que se prevén en la infracción grave y supone un frontal incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades, dando lugar a una clara situación de incompatibilidad".

   Interpretación esta que ha sido establecida de forma constante y reiterada por esta Sala y, así, en relación con el recurso de casación interpuesto por el abogado del estado contra una sentencia del Tribunal Militar Central, al estimar el recurso ante él formalizado y pronunciarse sobre la conducta del sancionado,- titular de una licencia de municipal de explotación del servicio de auto taxi, y en tal concepto, desde el día primero de septiembre de 2008 hasta su pase a la situación se reserva el día 20 de abril de 2014, llevando a cabo actividades consistentes en la contratación de conductores y trato con los mismos, pagos de sus salarios y llevanza de la contabilidad, sin solicitar para ello previa autorización administrativa o reconocimiento de compatibilidad-, concluyendo "que las actividades a que se refieren las resoluciones impugnadas son calificables como de administración de patrimonio personal y están exentas por ello de previo reconocimiento de compatibilidad, por lo que hay que concluirse que los hechos sancionados por ellas no son constitutivos de la falta muy grave que apreciaron", por esta Sala por sentencia 20 de febrero de 2017 se estimó el recurso confirmando la resolución del Ministro de Defensa confirmando el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de que la conducta observada por el encartado era constitutiva una falta muy grave consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el artículo 7, apartado 18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

   Sentencia en la que expresamente se señalaba que: "Lo que, en definitiva y en virtud de lo expuesto, nos lleva a declarar que los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia impugnada por la Abogacía del Estado entrañan el ejercicio de una actividad empresarial no exceptuada del régimen de incompatibilidades, al que se encuentran sometidos los miembros de la Guardia Civil, y que el expedientado, al no solicitar y obtener la preceptiva compatibilidad para su ejercicio, contravino la normativa aplicable incurriendo en la infracción disciplinaria muy grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, que ahora debe confirmarse, revocando la sentencia de instancia".

   Y, así mismo en la sentencia de 31 de mayo de 2016 se señalaba que: "En efecto, la conducta que se concreta en el ya infrangible o inamovible relato probatorio de la resolución recurrida, a saber, que el Cabo Primero de la Guardia Civil hoy recurrente realizó, durante los días 4 y 25 de agosto de 2013, funciones de vigilante de seguridad en la Discoteca "Concerto" de la ciudad de Alicante, junto a otras personas del servicio de seguridad de dicho establecimiento -alguna de ellas identificada con la palabra "seguridad" impresa en la camisa-, y vistiendo idéntico atuendo que ellas, todo él de color negro, y portando, como ellas, en una de sus orejas un dispositivo de intercomunicación, dedicándose a controlar el acceso de clientes al local, a cuyo efecto abría y cerraba un cordón que clausuraba el libre acceso al mismo, sin haber solicitado ni obtenido, para ello, la preceptiva autorización administrativa previa, resulta ser, a juicio de la Sala, legalmente constitutiva de la falta muy grave calificada, consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil", y así mismo se establece que, "según las Sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2011, 11 de abril de 2014 y 17 de septiembre de 2015, siguiendo las de 4 de julio de 2003, 21 de septiembre de 2009 y 18 de marzo de 2010, "conforme a la norma general aplicable en materia de incompatibilidades en el sector público -Ley 53/1984, de 26 de diciembre- y la específica adaptación de ésta para el personal militar llevada a cabo por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, «el ejercicio de actividades privadas no exceptuadas del régimen de incompatibilidades ( art. 15 RD. 517/1986) que tampoco estén prohibidas ( art. 9 RD. 517/1986), precisa de la previa obtención de compatibilidad a conceder por la correspondiente Autoridad administrativa»", reconocimiento o autorización de compatibilidad que en el caso de autos no se ha producido ".

   En consecuencia se considera que los hechos que han quedado acreditaos son constitutivos de la a falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 11 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad", por la que ha sido sancionado el ahora recurrente, al haberse estado ejerciendo una actividad privada desde el enero año 2015 hasta el mes de diciembre de 2020, sin haber solicitado ni, en consecuencia, haber obtenido autorización al efecto.

   Se desestima la alegación.

Y como motivo V por el recurrente se alega la vulneración del principio de proporcionalidad, del artículo 25 CE y 41 .2 y 22 LORDFAS.

Manifiesta el recurrente que en cualquier caso un año de suspensión de empleo, aun sin ser la sanción más grave de las previstas para las faltas muy graves, es excesiva para los supuestos hechos, de haber sido ciertos y que quizás hubiera sido más adecuada proporcionalmente una sanción de seis meses de suspensión de empleo, pero que "si aplicamos la atenuante de Dilaciones indebidas, la sanción debería ser la mínima, contrarrestando la agravante aplicada, por lo que entendemos que la sanción a imponer debería ser la de suspensión de empleo por tres meses y el tiempo mínimo de esta medida".

Al respecto, resulta, por una parte que el expediente disciplinario se tramitó dentro del plazo establecido al efecto, un año desde que se acordó su incoación, el día 21 de febrero de 2019 hasta que se dictó la resolución sancionadora el 15 de enero de 2020, y por otra parte, el recurrente se limita a manifestar que en la tramitación hubo dilaciones indebidas al existir "largos periodos de tiempo con el procedimiento estancado de forma injustificada, sin concretar los periodos y en que consistieron, y examinado el expediente por esta Sala no se observa que el expediente, tal y como manifiesta el recurrente, haya estado paralizado largos periodos de tiempo ni tampoco se observa que hayan existido dilaciones indebidas en las actuaciones llevadas a cabo para determinar y concretar los hechos investigados.

Sentado lo anterior por esta Sala se considera que la imposición, por la Ministra de Defensa de la sanción de un año de suspensión, en lugar de la resolución de compromiso impuesta por el General de Ejercito Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, está debidamente motivada al establecer que: "El artículo 22 LORDFAS obliga la individualización de la sanción, conforme al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la entidad y circunstancias de la infracción, las circunstancias concurrentes en el infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta del culpable. En el presente caso, la Autoridad Sancionadora, en su resolución realiza un juicio de proporcionalidad expresando las diferentes circunstancias que concurren y le llevan a concluir que la sanción de "resolución de compromiso" es la más proporcionada a la gravedad de los hechos y su afectación a la disciplina, y al propio servicio y a las circunstancias concurrentes en el infractor, teniéndose en especial consideración el hecho de que el interesado se encontrara de baja médica para el servicio "desde el pasado mes de mayo y desde luego el 18 de julio de 2018", calificándose de "profunda deslealtad hacia la institución en la que se encuadra y falta de compañerismo... ". Coincidimos con el recurrente en relación a que la elección de la más gravosa de las sanciones que por falta muy grave se pueda imponer, la resolución del compromiso por la que se rompe el vínculo que une al interesado con la Administración, precisa de una mayor motivación. Ciertamente la circunstancia relativa a que la actividad incompatible se vino ejerciendo por el recurrente hallándose de baja médica para el servicio, con tener mucha relevancia, no puede sostener, por sí sola, la elección de la sanción más grave, máxime cuando no se acredita que la actividad desarrollada sea incompatible con la situación personal que desembocó en una baja médica, y que el recurrente ha obtenido laautorización para compatibilizar su situación de servicio activo con la actividad privada que venía desarrollando, las buenas calificaciones que presenta el interesado (folio 196) con una calificación global de positiva en todos los años certificados y una puntuación en el último año (2014) de 7,500 en prestigio profesional, que le fue concedida una Cruz al Mérito Militar y que las dos sanciones por falta leve que le aparecen están canceladas, nos lleva a considerar que la sanción -de las previstas en el artículo 11.3 LORDFAS- más adecuada y proporcional a/ presente caso es la de gravedad intermedia, esto es, la suspensión de empleo en una extensión de un año", criterio y motivos que comparte esta Sala, y por tanto, se considera que la sanción impuesta es ajustada a la conducta realizada por el ahora recurrente, y en consecuencia, se desestima la alegación.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al art. 10 de la L.O 47/1987, de 15 de julio.