ATS, 14 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 572/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por:
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 572/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 14 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso.
La procuradora de los Tribunales D.ª María Gloria Oramas Reyes, en nombre de D. Benedicto, ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 4 de diciembre de 2020, dictado por la Sala de lo Contencioso- administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife), por el que se tuvo por no preparado el recurso de casación anunciado por dicha parte contra la sentencia dictada en el recurso de apelación n.º 25/2020, sobre extranjería (expulsión del territorio nacional).
En su escrito de preparación del recurso de casación, la parte recurrente denunció "la infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en la interpretación que a dicho precepto ha dado el Tribunal Supremo en STS nº 120/2019 de 5 de febrero de 2019, en cuanto a las circunstancias habilitadoras para aplicar el procedimiento preferente de expulsión y las consecuencias de su no concurrencia".
Por lo que respecta al interés casacional objetivo, adujo en el mismo escrito que:
"Existe en el presente un interés casacional objetivo -de conformidad con el art. 88.3 b) LJCA- al constar en las actuaciones que por esta parte se invoca dicha jurisprudencia (tanto en la vista como en el recurso de apelación) y ni el Juzgado de lo contencioso administrativo ni el Tribunal Superior de Justicia la aplican pese a recoger este último en la resolución (FD 2º in fine) que este es uno de los motivos por los que se recurre.
Concurre la existencia de la presunción invocada, pues las resoluciones (tanto de primera como de segunda instancia), soslayan la jurisprudencia alegada, adverándose que, realmente, se apartan de ella por entender que no es correcta, al desestimar la demanda -y el recurso de apelación- y entender que la aplicación del procedimiento preferente ha sido adecuada pese a no concurrir las circunstancias habilitadoras para ello.
Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 25/02/2020 (Rec. Casación 3684/2019), cuando recientemente ha valorado los requisitos para aplicar la presunción de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.3.b) LJCA: " tal doctrina (la de admisión) exige ser matizada en supuestos excepcionales, como el presente, en el que el rechazo de jurisprudencia, aunque no se hace explícitamente, si es ostensible y manifiesto, evidenciándose de la respuesta judicial impugnada un "apartamiento deliberado de la jurisprudencia por considerarse errónea"
Al igual que en el caso presente, en el asunto al que se refiere el Auto mencionado, el recurrente citó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, sin embargo, no fue aplicada...".
Sin embargo, el tribunal de instancia, por medio del auto de 4 de diciembre de 2020 ahora impugnado en queja, denegó la preparación del recurso de casación.
Contiene este auto de 4 de diciembre de 2020 la siguiente fundamentación jurídica:
"[...] esta Sala considera, desde la perspectiva meramente formal que nos corresponde apreciar, que el escrito de preparación NO cumple los requisitos del artículo 89.f) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y no procede tener por preparado el recurso de casación, por lo siguiente.
Aunque afirma la parte recurrente la infracción por la sentencia del precepto y doctrina
jurisprudencial que cita, no se aprecia por esta Sala el rechazo de esa jurisprudencia de forma "ostensible y manifiesta", pues a diferencia de los casos examinados en la sentencia del Tribunal Supremo que cita y también en la dictada el 20 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, que se pronuncian sobre la aplicación del procedimiento preferente en caso de la infracción de estancia ilegal del artículo 53.1.a), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63; en el caso que fue objeto del recurso se trataba de la expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y la sentencia que se pretende recurrir en casación examinó y rechazo expresamente la cuestión controvertida de la justificación del procedimiento preferente que se ha seguido, en su fundamento de derecho tercero".
Alega la parte recurrente que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en su escrito de preparación ( STS n.º 120/2019, de 5 de febrero, entre otras) la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es, en casos como el presente, en el que -afirma- no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora. Sobre esta base, sostiene que el Tribunal a quo ha formulado valoraciones que no le corresponden, al ser competencia exclusiva de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Como ha quedado expuesto, la parte recurrente, en su preparación del recurso de casación, invocó la presunción del interés casacional del artículo 88.3.b) LJCA, por lo que es preciso recordar la doctrina jurisprudencial que ha explicado los presupuestos y requisitos para su válida consideración.
Ante todo, la doctrina jurisprudencial consolidada ha dicho una y otra vez que la adecuada invocación de esa presunción requiere justificar no cualquier apartamiento de la jurisprudencia, sino un apartamiento "deliberado", esto es, intencionado, consciente, reflexivo y exteriorizado. No basta, por tanto con denunciar una mera inaplicación, o una aplicación equivocada, de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que la parte recurrente justifique en el escrito de preparación que la resolución judicial que se pretende impugnar (i) ha hecho una mención expresa de la jurisprudencia, (ii) ha señalado que la conoce y la ha valorado jurídicamente, y (iii) se ha apartado de ella expresamente por entender que no es correcta.
Es verdad que en algún caso muy singular se ha matizado esta doctrina jurisprudencial, en el sentido de aceptar la pertinencia de la cita de esta presunción del artículo 88.3.b) aunque en la sentencia impugnada no se hubiera hecho un formal y explícito pronunciamiento de apartamiento consciente y reflexivo de la jurisprudencia. Tal es el caso del auto al que se refiere la parte recurrente, de 25 de febrero de 2020 (recurso de casación n.º 3684/2019), donde se indica lo siguiente:
"En el escrito de preparación se invoca, entre otras circunstancias, el apartado b) del artículo 88.3 para razonar la concurrencia del interés casacional.
Dicho precepto contiene una presunción de interés casacional objetivo cuando la resolución que se pretende recurrir se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea. Conviene, además, precisar que el último párrafo del artículo 88.3 excluye este supuesto de aquellos en los cuales el recurso puede inadmitirse por auto motivado cuando esta Sección de admisión aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. De ello se deduce que la constatación de la concurrencia de dicha circunstancia determinará necesariamente la admisión del recurso de casación.
Pues bien, esta Sección de admisión ha puesto de manifiesto, en auto de 10 de abril de 2017 (recurso de casación núm. 981/2017), entre otros, en lo que se refiere a esta circunstancia, que, "[...] para que opere la presunción el legislador requiere que el "apartamiento sea deliberado" y además que la razón estribe en considerar "errónea" la jurisprudencia [...] ello exige que la "[...] separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa [...]". Sin embargo, tal doctrina exige ser matizada en supuestos excepcionales, como el presente, en el que el rechazo de jurisprudencia, aunque no se hace explícitamente, si es ostensible y manifiesto, evidenciándose de la respuesta judicial impugnada un "apartamiento deliberado de la jurisprudencia por considerarse errónea".
Ahora bien, en este caso, que expresamente calificamos de excepcional, se aceptó la invocación del tan citado artículo 88.3.b) en atención al dato de que el debate procesal se había centrado precisamente en torno a la aplicación de la jurisprudencia de la que la sentencia impugnada se había apartado, por mucho que no fuera de forma confesa; de manera que las alegaciones de las partes litigantes habían discurrido de forma clara y explícita en torno a la efectiva existencia y aplicación de esa doctrina jurisprudencial, de la que se había hecho expresa y precisa cita en los escritos procesales de las partes, pero de la que la sentencia había prescindido o se había apartado; quedando así claramente evidenciado, a tenor de las circunstancias del pleito, un apartamiento de la jurisprudencia ostensible y manifiesto, por más que no expreso.
Fuera de estos casos, insistimos, excepcionales, la regla general sigue siendo la que se ha expuesto, esto es, que sólo cabe apreciar la válida invocación del artículo 88.3.b) LJCA cuando el órgano judicial de instancia se ha apartado de la jurisprudencia de manera deliberada, es decir, intencionada, y cuando así lo ha declarado de forma expresa.
Por eso, cuando se invoca en el escrito de preparación esta presunción del artículo 88.3.b), con el argumento de que la sentencia impugnada se ha apartado de la jurisprudencia no de forma explícita pero sí ostensible y manifiesta, corresponde a la parte que anuncia el recurso desarrollar cuidadosamente tal afirmación, con una cumplida argumentación que explique detalladamente por qué, en atención a las circunstancia del debate procesal entablado, sólo cabe concluir que aun no existiendo una apartamiento confesado de la jurisprudencia, debe entenderse que tal apartamiento se ha producido de forma tan indubitada que puede considerarse deliberada por mucho que no fuera explícita (obvio es que las afirmaciones meramente asertivas o apodícticas, que prácticamente dan por supuesto tal apartamiento, carecen de utilidad alguna a estos efectos).
Cabe añadir que el hecho de que la sentencia que se pretende impugnar en casación haya omitido un pronunciamiento expreso sobre determinada doctrina jurisprudencial invocada por las partes no implica sin más, sólo por ello, que ya se haya producido el apartamiento "deliberado" de la jurisprudencia, ex art. 88.3.b). En tal supuesto podrá existir tal vez un defecto de motivación de la sentencia, o una incongruencia omisiva, pero para poder afirmar que ese silencio o falta de pronunciamiento implica un apartamiento "deliberado" de la jurisprudencia resulta ineludible dar un paso argumental más, de carácter cualitativo, que justifique que en el caso examinado tal silencio implica necesariamente un apartamiento consciente y reflexivo de esa jurisprudencia de la que se dice que se ha prescindido.
Y esta cumplida y cuidadosa explicación es, precisamente, la que se echa en falta en el caso que nos ocupa, como acertadamente puso de manifiesto la Sala de instancia en el auto combatido en queja.
En efecto, en el caso que ahora nos ocupa, la lectura de la sentencia de instancia evidencia que no se proclama en ella ningún apartamiento de la jurisprudencia confeso, ni cabe deducirlo en modo alguno de su fundamentación jurídica. Así las cosas, correspondía a la parte aportar esa cuidada fundamentación a la que acabamos de referirnos; pero en la preparación ( supra transcrita en cuanto interesa) falta una explicación con el rigor y detalle que hemos explicado; pues la parte recurrente parece dar por supuesto que la Sala de instancia se ha apartado de la jurisprudencia simplemente porque no ha resuelto el pleito en el sentido que propugnaba en su demanda.
De hecho, en el auto denegatorio de la preparación la Sala de instancia explica que no es que se haya apartado de la jurisprudencia mencionada por la parte, sino que, simplemente, no la ha considerado de aplicación por corresponder a casos diferentes del aquí examinado.
Faltando, pues, una adecuada fundamentación de la cualificada presunción de interés casacional esgrimida por la parte recurrente, acertó el Tribunal de instancia al denegar la preparación de la casación; pudiéndose añadir que al alcanzar tal conclusión no sobrepasó su legítimo ámbito de actuación, ni invadió la esfera competencial del Tribunal Supremo. Es verdad que la valoración del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es función propia de este Tribunal Supremo, pero al Tribunal de instancia le corresponde determinar, a la hora de resolver sobre la adecuada preparación del recurso, si ha habido en el escrito de preparación una justificación argumental suficiente de ese interés casacional, de acuerdo con los parámetros que ha establecido la jurisprudencia que ha interpretado y aplicado el artículo 89.2.f) LJCA; y en este caso esa fundamentación del interés casacional es la que se echa en falta.
Por las anteriores consideraciones, procede desestimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas, al no estar prevista en el recurso de queja la intervención de ninguna parte como recurrida.
Desestimar el recurso de queja n.º 572/2020, interpuesto por D. Benedicto contra el auto de 4 de diciembre de 2020, dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife), en el recurso de apelación n.º 25/2020. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 20 de Abril de 2022
...haga explicito o porque, excepcionalmente, no se exteriorice pero sea manifiesto [ ATS de 25 de febrero de 2020 (RCA 3684/2019) y ATS de 14 de abril de 2021 (RQ 572/2020)].Circunstancias que, no sólo no concurren en el presente caso, sino que no se han justificado en el escrito de preparaci......