STSJ Comunidad de Madrid 26/2021, 25 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 26/2021 |
| Fecha | 25 Enero 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2019/0063257
ROLLO Nº : RSU 510/2020
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1299/2019
RECURRENTES: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDOS: Dª. Tamara Y CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/ as Ilmos/as. Sres/as. D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ Y Dª. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 26
En el recurso de suplicación nº 510/2020 interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha ONCE DE MARZO DE DOS MIL VEINTE, ha sido Ponente el Ilmo. SR. D. MANUEL RUIZ PONTONES.
Que según consta en los autos nº 1299/2019 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Tamara contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE MARZO DE DOS MIL VEINTE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva acción esgrimida por CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y estimando la demanda deducida por Dª Tamara contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar el derecho de la actora a la prestación económica de riesgo durante la lactancia en los periodos15.09.2019 a 10.10.2019 y de 15.11.2019 a 15.12.2019 con una base reguladora diaria de 101,09 euros en el porcentaje legalmente establecido, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación indicada.
Que debo absolver y absuelvo a LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID de los pedimentos formulados en su contra".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- La actora es personal estatutario de sustitución desde el 1 de febrero 2016, en calidad de enfermera/ DUE, la categoría de enfermera urgencias, prestando sus servicios en el servicio de urgencia del DIRECCION000 en ambulancia UVI MOVIL, devengando un salario de 2.400 euros brutos mensuales.
La actora dio a luz a su hijo con fecha de 15 de marzo de 2019, tras disfrutar el permiso correspondiente el pasado 3 de julio 2 solicitó a la Seguridad Social la prestación por riesgo durante la lactancia que le fue denegada por resolución con fecha de salida de 1 de agosto de 2019 con el siguiente tenor: "denegar la misma por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural relacionado con el puesto de trabajo y por tanto no estar en una situación protegida a efectos de dicha prestación, según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley General de la Seguridad Social .
Según certifica el Director de Gestión DIRECCION000, la jornada laboral de la actora es de lunes a domingos, según cuadrante la instrucción, realizando la jornada completa de 1536 horas anuales distribuídos en 24 horas, actualmente su puesto habitual de trabajo se encuentra ubicado en el DIRECCION000 en Madrid.
Desarrollando las funciones que figuran en la ficha de evaluación de riesgo del puesto de trabajo y en la guía de acogida a los profesionales que son las siguientes:
Prestación de asistencia sanitaria, propia de su titulación, en domicilio, en situaciones de urgencia y, excepcionalmente, en vía pública en aquellas situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran. Además, tendrá encomendada la adopción de medidas operativas de carácter sanitario que se consideren necesarias para cuyo ejercicio se requiera la titulación correspondiente a esta categoría.
Registro de actividad de enfermeros y complementación de toda la documentación que sea necesaria según normativa procedimientos.
Mantenimiento revisión y custodia del utillaje y aparatos asignados a su cargo.
Ni la empresa ni el Servicio de Prevención han realizado la correspondiente evaluación de riesgos .
La actora disfruto de vacaciones anuales reglamentarias del 15.08.2019 al 14.09.09.2019.
La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde 11.10.2019 a 14.11.2019.
La actora disfruto de lactancia acumulada del 15.70.2019 a 14.08.2019.
La actora disfrutó de un permiso de 10 días extras que abona la empresa por Convenio en caso de maternidad por pertenecer la Comunidad de Madrid.
La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 101,09 euros /día, base el mes de junio de 2019.
Para el caso de estimación de la demanda la prestación alcanzaría dos periodos 15.09.2019 a
10.10.2019 y de 15.11.2019 a 15.12.2019.
Por medio de la presente demanda la actora solicita que se condene la demandada a la prestación económica de riesgo durante la lactancia en la cantidad económica que corresponda y con todos los demás efectos inherentes que esta declaración comporte.
Se ha agotado la vía administrativa".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de enero de 2021.
Frente a la sentencia de instancia que declara el derecho de la demandante "a la prestación económica de riesgo durante la lactancia en los períodos 15.09.2019 a 10.10.2019 y de 15.11.2019 a 15.12.2019, con una base reguladora diaria de 101,09 euros en el porcentaje legalmente establecido, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación indicada." ., el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.
Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS:
-
-En el primer motivo interesa la adición de los siguientes párrafos al hecho probado tercero:
"Asimismo la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o lactancia natural del Director Gerente del DIRECCION000, de 27 de junio de 2019, establece que Dª. Tamara :
1) Realiza las siguientes actividades y que las condiciones del puesto de trabajo son las derivadas de la actividad asistencial, tanto en domicilio como en la vía pública, en situación de urgencia y emergencia. Dicha actividad la puede realizar en los diferentes recursos del DIRECCION000 (UVI, VIR, UAD y SUAP).
2) Su categoría profesional es de DUE DE EMERGENCIA Y URGENCIA.
3) Que el riesgo específico durante el embarazo o lactancia natural (1) es de (2) ... Se adjunta ficha de evaluación de riesgos del puesto de trabajo. A la espera de informe médico.
4) Que el puesto de trabajo desempeñado es de los que NO figuran como exentos de riesgo, en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores".
La adición debe estimarse al desprenderse directamente de la documental que cita.
-
-En el segundo motivo solicita la revisión del hecho proado cuarto proponiendo la siguiente redacción:
"El informe médico, que realiza el facultativo de la Dirección Provincial del INSS de Madrid, el 10-7-2019:
CERTIFICA:
Que según se desprende de la documentación aportada en el día de la fecha, Dª. Tamara, con DNI NUM000 y nº de afiliación a la S.S. NUM001, con fecha de nacimiento del hijo NUM002 /2019, según certifica su médico del servicio público de salud.
Que dicha trabajadora desempeña su profesión con la categoría de ATS/DUE, en la actividad de Sanidad -veterinaria en la empresa DIRECCION000 .
Que con la información disponible, NO puede deducirse que existía un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada directamente con su actividad laboral.
En consecuencia, estimo que, en cualquier caso, sería susceptible de subsidio por Incapacidad Temporal, a determinar por su médico asistencial".
La revisión se desestima porque propone supresión del contenido del hecho probado y su sustitución por otro que nada tiene que ver con el mismo, sin que desvirtúe la afirmación contenida en el hecho que "ni la empresa ni el Servicio de Prevención han realizado la correspondiente evaluación de riesgos".
En el tercer motivo, al amparo del ...
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