SAP Orense 29/2021, 28 de Enero de 2021
| Ponente | ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APOU:2021:67 |
| Número de Recurso | 821/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 29/2021 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00029/2021
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
-Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32054 42 1 2018 0000571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000821 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000159 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Diego, Elisa
Procurador: BELEN LOPEZ AREAL, BELEN LOPEZ AREAL
Abogado: JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ, JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 29/2021
En la ciudad de Ourense a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de los de Ourense,
seguidos con el n.º 159/18, Rollo de apelación núm. 821/19, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Gemma Alonso Fernández, bajo la dirección de la letrada doña Rocío Robles Rodríguez y, como apelados impugnantes, don Diego y doña Elisa, representados por la procuradora de los tribunales doña Belén López Areal, bajo la dirección del letrado don José Miguel Caride Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Belén López Areal en la representación acreditada de DON Diego y DOÑA Elisa frente a BANCO DE SANTANDER S.A (anterior Banco Pastor S.A.U), y en virtud de la misma, SE DECLARA en relación 3 de diciembre de 2013
-
-La nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas contractuales:
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Cláusula 4.3 que impone comisión por reclamación de posiciones deudoras de 34 euros.
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Cláusula 5.1.2 a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada.
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-Se condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula
-
-Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 603'81euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados:
Notaría:287'29 euros.
Registro de la Propiedad: 119'90 euros.
Gestoría: 196'62 euros
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-Se condena a la demandada a reintegrar cualquier cantidad que se hubiera abonado en aplicación de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras que ha sido declarada nula.
A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde la fecha de efectivo pago y hasta la presente sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales conforme a lo previsto en el art. 576 LEC .
Sin condena en costas."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación de D. Diego y Dña. Elisa con impugnación de la sentencia de instancia, y, seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación .
La parte demandada-apelante sostiene la validez de la cláusula financiera primera, apartado 4-3, incluida en la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes, mediante la que se establece para el prestatario la obligación de pago de una comisión de 30 € por reclamación de posiciones deudoras. La desestimación de dicho motivo de recurso procede, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo recogida por esta Sala de apelación en precedentes resoluciones, en los siguientes términos: "En cuanto a la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, mediante la que se impone al consumidor prestatario el pago de una cantidad fija de 30 euros por reclamación de cada cantidad vencida y reclamada, ha de mantenerse el criterio seguido en la primera instancia. Esta Sala de apelación ha declarado en reiteradas resoluciones que, "cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se
está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015) "En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora". Por lo que procede compartir la decisión del Juzgador de instancia de declarar la nulidad, por abusiva, de la indicada cláusula".
Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados o que puedan considerarse ajenos a la mera administración del préstamo o que no se cubran con los intereses moratorios pactados.". De acuerdo con dicha argumentación, tal motivo de Recurso debe ser desestimado.
Se impugna por la parte actora apelada el pronunciamiento dictado en la instancia mediante el que se desestima la pretensión anulatoria de la orden de transferencia cursada por la demandante para pago a la entidad Eurovida SA de la prima del seguro de amortización del crédito para caso de fallecimiento del prestatario, por estimar la juzgadora de instancia que no apreciaba el carácter abusivo de la mentada cláusula, ni base para entender cumplido el requisito de la transparencia.
En la demanda se interesaba la nulidad de la cláusula financiera primera apartado 1-2 en sus párrafos cuarto y quinto, del siguiente tenor literal "Mediante la presente, da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad N.º NUM000, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".
Se alegaba, que se había impuesto a los prestatarios, la concertación de sendos seguros a prima única y para todo el período de amortización, no permitiéndole optar por otra aseguradora de su elección, ni por otro tipo de prima pagadera por períodos inferiores, financiadas dichas primas, con el capital del préstamo e impuestas como condición indispensable para obtener el capital prestado, ni tal condición figuraba en la oferta vinculante, ni había sido objeto de la debida información al consumidor.
La parte demandada opuso, en síntesis, que no se trataba de una condición general predispuesta, sujeta a los controles de transparencia y abusividad y que, además, se trataba de una práctica perfectamente lícita, incluida en la escritura de préstamo una vez el prestatario adoptó una decisión libre e informada de contratar un seguro de amortización del crédito para caso de fallecimiento, con una aseguradora vinculada a la entidad bancaria.
Dicho motivo de impugnación debe ser acogido, pues, aunque en la cláusula financiera cuestionada no se hace mención a la estipulación, predispuesta por la entidad bancaria, que sirve de fundamento a la orden de transferencia, es obvio que esta existe y que se convino el aseguramiento en términos acordes con la orden de trasferencia contenida en la escritura. Tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de junio de 2020 "la orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la...
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