SAP Orense 536/2020, 22 de Diciembre de 2020
| Ponente | MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ COMESAÑA |
| ECLI | ES:APOU:2020:750 |
| Número de Recurso | 860/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 536/2020 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00536/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32054 42 1 2010 0011545
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000860 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PJV PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000376 /2011
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
Recurrido: Flor, Benjamín
Procurador: MARIA GARRIDO VAZQUEZ, SILVIA ALVAREZ RIO
Abogado: MANUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ, MANUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00536/2020
En la ciudad de Ourense a veintidós de diciembre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Tercería de Mejor Derecho-PJV, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el número 376/2011, Rollo de Apelación número 860/2019, entre partes, como apelante/demandante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., quien comparece representada por la Procuradora Doña María Gloria Sánchez Izquierdo y defendida por el letrado Don Luis Miguel Pérez Rodríguez y, como parte apelada/demandada, Doña
Flor, representada por la procuradora Doña María Garrido Vázquez y asistida del letrado Don Manuel Rodríguez Fernández y Don Benjamín, representado por el procuradora Doña Silvia Álvarez Rio y defendido por el Letrado Don Manuel Rodríguez González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA DE TERCERÍA MEJOR DE DERECHO INTERPUESTA POR LA ENTIDAD ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., imponiéndole a la misma el pago de las costas causadas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Doña Flor y Don Benjamín .
Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
La representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. presentó demanda de tercería de mejor derecho frente a Doña Flor, en su condición de acreedora ejecutante en los autos de ETJ 376/2011, a fin de que se reconozca su derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al de la demandada.
El crédito del actor deriva de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado mediante escritura pública de fecha 30/11/2007, novada el día 1 de febrero de 2010. En dicho préstamo Don Benjamín, interviene como fiador solidario. El citado préstamo fue vencido anticipadamente por impago, presentando la actora demanda de ejecución ordinaria en fecha 14 de mayo de 2015, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, y en la que se solicitaba el despacho de ejecución por importe de 278.844,64 €, más la cantidad de 83.000 € en concepto de cantidad presupuestada para intereses y costas de la ejecución. Inicialmente el Juzgado negó el despacho de ejecución, pero por Auto dictado por la A.P. en el recurso de apelación 344/2015, se declaró haber lugar al despacho de ejecución.
El actor invoca la preferencia que le confiere el artículo 1924-3º del Código Civil, al constar su crédito en escritura pública.
El crédito de Doña Flor deriva de unas letras de cambio aceptadas por su hijo Don Benjamín y que dieron lugar a los procedimientos de juicio cambiario nº 152/2010 y 168/2010, en los que se dictó auto despachando ejecución el día 1/12/2010. Ambas ejecuciones se acumularon dando lugar al procedimiento de ETJ 376/2011.
Por lo que aquí interesa, en ambos procedimientos de ejecución, el 376/2011 del Juzgado nº 3 y el 135/2015 del juzgado nº 5 se decretó el embargo de la indemnización fijada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense por despido improcedente de D. Benjamín por importe de 139.574,28 €. El juzgado de lo social acordó remitir a Juzgado de Primera instancia nº 3 la cantidad de 103.137,60 € y al nº 5 la cantidad de 36.434,68 €, en cumplimiento de los exhortos recibidos por ambos juzgados, por ser el embargo decretado por el juzgado nº 3 de fecha anterior.
El actor pretende que se reconozca la preferencia de su crédito frente al de la demandada, Doña Flor, y en consecuencia a que el importe de la indemnización embargada por el Juzgado nº 3 (103.137,60 €) se destine a la satisfacción de su crédito.
El tercerista invoca la preferencia que le confiere el artículo 1924.3º del Código Civil. Alega que ambos créditos tienen la misma clasificación, pero el suyo es de fecha anterior; su crédito consta en escritura pública de fecha 2007 mientras que el título de Doña Flor es del año 2010.
Doña Flor y Don Benjamín, quien al amparo del artículo 617 de la LEC intervino en la pieza de tercería, se opusieron a la pretensión del actor. En esencia sostuvieron que el crédito del tercerista no era un crédito exigible en el momento de la presentación de la demanda de tercería.
La sentencia de instancia, acogiendo la tesis de la acreedora ejecutante y del ejecutando, desestima la demanda de tercería de mejor derecho imponiendo a la parte actora las costas. El razonamiento de la Juzgadora a quo es que el título ejecutivo de Doña Flor es de fecha anterior al título ejecutivo de ABANCA. Considera la Juzgadora que lo que ha de confrontarse son las fechas de los respectivos títulos de ejecución y
no la fecha de la escritura de préstamo hipotecario basándose en los siguientes argumentos: 1º por cuanto a fecha de la firma de la escritura no existía un crédito ejecutable frente a Don Benjamín . 2º que una garantía real constituida antes del embargo no necesita acudir a la tercería de mejor derecho, porque el bien o derecho previamente gravado debe respetar la garantía real. 3º que el título ejecutivo judicial goza de preferencia sobre un título ejecutivo no judicial y 4º la indemnización por despido fue embargada exclusivamente por el Juzgado nº 3 en el año 2015.
Frente a esta sentencia se alza en apelación ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA. Discrepa la recurrente de los razonamientos de la Juzgadora de instancia y sostiene en que la preferencia ha de fijarse en consideración a la fecha de la escritura de préstamo por ser esta la fecha de nacimiento del crédito de la actora. Alega que una vez que se ha despachada ejecución en el procedimiento 135/2015 por ella incoado frente a D. Benjamín
, pasa a tenerse como fecha de nacimiento del crédito el de la suscrición del préstamo hipotecario. En apoyo de su tesis citada la STS 1058/2002 y la sentencia A.P de Barcelona (sección 4ª) nº 384/2006. En base a ello solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia recurrida dictando otra por la que se estime la demanda de tercería de mejor derecho con imposición de costas a la parte demandada.
Doña Flor se opuso al recurso. Alega que ABANCA no instó un procedimiento de ejecución hipotecaria por lo que su crédito no es preferente. Que resulta inaplicable el art. 1929 del CC. Alega que el crédito de la entidad financiera carece del requisito del vencimiento. En apoyo de su tesis cita la STS 398/2005.
Don Benjamín también se opuso al recurso. Alega que el crédito de la actora no era en el momento de presentar la demanda de ejecución ni líquido, ni vencido ni exigible por lo que no cabe atender a la prioridad temporal que invoca la tercerista. La existencia de un defecto procesal en la formulación de la tercería, al no ser traído
D. Benjamín al procedimiento en calidad de demandado, lo que resulta preceptivo al carecer el título del actor de fuerza ejecutiva. Alega que no es prestatario en el préstamo con garantía hipotecario invocado por ABANCA, sino fiador solidario y que al hallarse el fiador en situación de riesgo de exclusión social, el saldo deudor que el préstamo arroja no le es exigible en tanto en cuanto no se agote íntegramente el patrimonio del deudor prestamista, según dispone el art. 3 del RDL 6/2012. Finalmente alega que el privilegio que ostenta el tercerista ha de ser satisfecho en primer lugar con el importe del inmueble hipotecado y solo el resto del crédito no satisfecho con la garantía hipotecario, ha de ser satisfecho por el orden y lugar que le corresponda según su naturaleza, tal y como se infiere del artículo 1924 del CC. En base a ello concluye que el crédito de la actora no resulta líquido ya que su liquidez derivaría de detraer el importe que obtenga de la realización del bien que garantiza el préstamo.
Prelación entre el crédito de la actora/apelante y de la demandada/apelada.
La Sala no comparte los razonamientos de la Juzgadora de instancia.
Cuando concurren varios créditos sobre un mismo deudor, los acreedores quedan sujetos a un régimen de clasificación y prelación de sus créditos cuyo objetivo es establecer un orden de preferencia entre ellos y determinar que crédito ha de ser satisfecho de forma prioritaria.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de marzo de 2004: "La preferencia es una cualidad del crédito que otorga a su titular la facultad de exigir, en colisión con otros, el pago preferente con el importe del bien afectado al privilegio, y...
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