SAP León 370/2020, 21 de Diciembre de 2020
| Ponente | ANTONIO MUÑIZ DIEZ |
| ECLI | ES:APLE:2020:1708 |
| Número de Recurso | 222/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 370/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00370/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0009536
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N.11 de LEON
Procedimiento de origen: X07 ADOPCION 0000298 /2018
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Recurrido: María Rosa
Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO
Abogado: ANGELES MOLERO MERINO
SENTENCIA NUM. 370/2020
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En León, a veintiuno de diciembre de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de ADOPCION 298/2018, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N.11 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 222 /2020, en los que aparece como parte apelante, MINISTERIO FISCAL,
y como parte apelada, Dª María Rosa, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO, asistida por la Abogada Dª. ANGELES MOLERO MERINO, sobre adopción, siendo Magistrada Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.
Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: DECIDO: ACORDAR LA ADOPCIÓN de los menores Luis María y Aurelia por Doña María Rosa, llevando los menores el apellido de la adoptante, en la forma legalmente prevista."
Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 14 de diciembre.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes.
Por Dª. María Rosa se presentó solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria para la aprobación de la adopción por ella de los menores Luis María y Aurelia, nacidos en Kropyvnytskiy (Ucrania) el día NUM000 de 2018, que son hijos de su marido, D. Tomás, y de Dª. Covadonga, habiendo prestado la madre el 7 de agosto de 2018, ante la Consejera de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), en funciones notariales, su consentimiento para la adopción por la ahora solicitante. Los menores constan inscritos con dicha filiación (padre D. Tomás, y madre Dª. Covadonga,) en el registro consular español de Kiev.
Tra s la comparecencia del padre mostrando su conformidad con la adopción pretendida por su esposa, se emite informe por el Ministerio Fiscal oponiéndose a la aprobación porque la inscripción del nacimiento de los menores en el Registro Consular de Kiev se debe considerar como nula en cuanto a la determinación del padre de los menores puesto que infringe lo recogido en el art. 23 de la LRC en relación con el artículo 10 de la Ley de Reproducción Asistida, y por ello, partiendo de la premisa de la nulidad de la filiación paterna, la promotora del expediente no está legitimada para iniciar el mismo puesto que si bien es la mujer de Tomás a este no se le debe tener como padre de los menores, salvo que ejerza la acción de reclamación de paternidad correspondiente o que el expediente de adopción sea iniciado por la entidad pública correspondiente, la cual puede hacerlo a favor de la promotora del expediente y su cónyuge.
Convertido el expediente en contencioso se acordó citar a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, y a continuación se dicta Sentencia, con fecha 9 de marzo de 2020, que acuerda la adopción de los menores Luis María y Aurelia por Doña María Rosa, llevando los menores el apellido de la adoptante.
Con tra la citada resolución interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que denuncia la errónea aplicación del derecho, insistiendo en que la inscripción del nacimiento de los menores en el Registro Consular de Kiev se debe considerar como nula en cuanto a la determinación del padre de los menores, puesto que infringe lo recogido en el art. 23 de la LRC en relación con el artículo 10 de la Ley de Reproducción Asistida, y no se ajusta a los criterios establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, dirigida a los Encargados del Registro Civil y que, además, existe la falta del asentimiento de la madre biológica puesto que se aporta una traducción de un acto pero no se aporta el acto original y firmado por la madre biológica de los menores, y que la claridad del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español, como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 y posterior Auto de 2 de febrero de 2015, por lo que viene a concluir que: a) El acto de la atribución de la paternidad de los menores a favor del marido de la promotora es un acto nulo no anulable; b) Sentado lo anterior la promotora del expediente no tiene legitimación para iniciar el procedimiento de adopción de los menores Luis María y Aurelia conforme determina el art. 176 del Código Civil; c) No se ha acreditado de forma fehaciente el asentimiento de la madre biológica de los menores; y d) En todo caso el padre podrá acudir el procedimiento de reclamación de paternidad tal y como se recoge en el art. 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
La representación de Dª María Rosa se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.
Adopción. Presupuestos. Gestación por sustitución.
Tal como viene planteada la cuestión lo que se ha de examinar es si en el presente caso concurren los presupuestos para la aprobación de la adopción .
En este caso, los menores, Luis María y Aurelia, nacen tras un proceso de maternidad subrogada en Ucrania. La madre biológica de los menores, la Sra. Covadonga, mayor de edad y de nacionalidad ucraniana, efectuó Acta de Manifestaciones ante la Consejera de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), en funciones notariales, el día 7 de agosto de 2018, manifestando ser la madre de las menores, y que el padre era D. Tomás, y asimismo manifestaba asentir, libre y voluntariamente, a la adopción de sus hijos por parte de Dª. María Rosa . Esta Acta de Manifestaciones se presenta con el escrito de demanda (doc. 22, acontecimiento 30).
Asi mismo, se acompañan Certificaciones del Registro Civil Consular de Kiev (dos. 18 y 19, Acontecimientos 17 y 18), correspondientes a la Inscripción de Nacimiento de Luis María y Aurelia, nacidos el NUM000 de 2018, en Kropyvnytskiy (Ucrania), y en los que figura como padre D. Tomás, y como madre Dª Covadonga, efectuada tras reconocimiento paterno efectuado en Actas levantadas con fecha 11 de julio de 2018 ante el Encargado del Registro Civil en la Embajada de España en Kiev (Ucrania), y en las que la madre Dª Covadonga prestó su consentimiento expreso al reconocimiento paterno (acontecimiento 90).
Tam bién se aporta certificado literal del matrimonio contraído en León, en fecha 30 de agosto de 2008 (doc. 2, acontecimiento 4), entre D. Tomás y Dª. María Rosa, así como certificado de empadronamiento (doc. 3, acontecimiento 5) donde consta que los referidos esposos, junto con Miriam, y Luis María y Aurelia, están empadronados, los primeros desde el 23/01/2006, la tercera desde el 05/05/2010, y los dos últimos desde el 07/06/2018, en el mismo domicilio en DIRECCION000, Ayuntamiento de DIRECCION001 (León).
Sen tado lo anterior, en primer lugar, hemos de comenzar indicando que está fuera del debate la paternidad del Sr. Tomás ya declarada y sobre este particular no puede suscitarse cuestión. Ni es este el procedimiento adecuado para ello ni nadie ha planteado la impugnación.
Al margen de haberse aportado con la demanda informe de la prueba bilógica realizada por el laboratorio "Neo Diagnostica" (doc. 20, acontecimiento 20), que arrojó como resultado que el Sr. Tomás tiene un 99,9690 por ciento de probabilidades de ser el padre de Luis María, y un 99,9662 por ciento de probabilidades de ser el padre de Aurelia, valores que permiten concluir como "paternidad prácticamente probada", ha de tenerse en cuenta que, como establece el art. 17.1 de la Ley de Registro Civil, " La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos " y que, como declara dicho precepto en su apartado 2, " Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba ".
Ade más, los datos inscritos gozan de la presunción de exactitud, por así disponerlo expresamente el art. 16.2 de la Ley de Registro Civil, razón por la cual, según su apartado 1, "Los Encargados del Registro Civil están obligados a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extraregistral ".
Por lo tanto, según declara dicho precepto, en su apartado 2, " Se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley " y solamente, según señala en su apartado 2, " Cuando se impugnen judicialmente los actos y hechos inscritos en el Registro Civil, deberá instarse la rectificación...
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AAP Guipúzcoa 158/2022, 8 de Julio de 2022
...precepto. Y así se infiere de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales (así, SAP de Murcia 91/2019, de 31 de enero, SAP de León 370/2020, de 21 de diciembre y SAP de Madrid 968/2021, de 11 de octubre), destacando la reciente STS 277/2022, de 31 de marzo, que la diferencia máxima de......