STSJ Andalucía 2185/2020, 11 de Diciembre de 2020
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:16581 |
| Número de Recurso | 3408/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 2185/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
10 SENTENCIA Nº 2185/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3408/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3408/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Arango Gómez en nombre de doña Leticia, asistido por la Letrada Sra. Santamaría García, contra el Auto nº 432/2019, de 18 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 303. 1/19 al PA 577/19; siendo parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en ANDALUCÍA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto a 10/07/19 es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con base a los motivos que se exponen, pidiendo se revoque, acordando la suspensión de la devolución de donña Leticia por entender que debe prevalecer el interés personal frente al interés general o de terceros, por razones humanitarias.
La parte apelada presenta escrito el 19/07/19 exponiendo cuanto tiene por oportuno para impugnar el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dos.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el Auto nº 432/2019, de 18 de junio, en pieza separada de medidas cautelares 303. 1/19 al PA 577/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 8 de marzo de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 29 de noviembre de 2018, por la que se acuerda la devolución de la recurrente a su país de origen al haber sido rescatada en el mar cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio nacional el día 28 de noviembre de 2018.
La parte apelante alega:
- Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002), que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en Espanña no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales. Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución los perjuicios irreparables están, por norma general, insitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995, 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996, 21 octubre 1999, 12 diciembre 2000, 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002, entre otras muchas).
Aquí acontece precisamente eso, que debe primar el interés de mi patrocinada que el alegado interés general o de tercero. Se alega en el Auto recurrido que mi patrocinada no tiene arraigo, ya hemos manifestado que alegar eso es prácticamente imposible, ya que donña Leticia llegó a Málaga el día 28 de noviembre de 2018, procedente de su país de origen, Guinea Conakry.
Aunque sea de manera indiciaria se ha probado el riesgo directo que conllevaría la devolución de mi defendida a su país de origen, existe el riesgo para la vida e integridad física que podría comportar la materialización de la devolución al país de origen, riesgo que se ha mencionado en el presente procedimiento administrativo.
Cabe la aplicación del principio de no devolución en este supuesto. El principio de no devolución es también un componente fundamental de la prohibición consuetudinaria de la tortura y los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH) establece en su artículo 3 que "nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 3.1) prohíbe a los Estados parte expulsar, devolver o extraditar a una persona a otro estado "cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura"; En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictaminado (caso Soering) que la prohibición brindada por el art. 3 del Convenio Europeo en contra del maltrato "es igualmente absoluta con respecto a la expulsión".
La parte apelada opone, en síntesis:
-El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a con sentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habili tado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la eje cutividad del acto
administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la informa ción y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular -, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intere ses del recurrente por una posible demora del proceso ("pericu/um in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar adminis trativo ("fumus boni iuris" ); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12 -07, 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r.
tenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo
130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el...
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