SAP Asturias 37/2021, 8 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 37/2021 |
| Fecha | 08 Febrero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00037/2021
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000566/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de División de Herencia (Impugnación de Cuaderno Particional) nº 207/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº 566/20, entre partes, como apelantes y demandadas DOÑA Lidia y DOÑA Lorenza, representadas por la Procuradora Doña Covadonga Fernández- Mijares Sánchez y bajo la dirección de los Letrados Don Fernando Díaz García, y Don Manuel Infanzón Gorostiza y como apelado y demandante DON Segundo , representado por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don José Félix Lobato González.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía desestimar y desestimaba la impugnación de las operaciones divisorias practicada por la Contadora partidora en los presentes autos, aprobando dichas operaciones a todos los efectos; con expresa imposición de costas a la parte impugnante.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Lidia y por Doña Lorenza, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSE PUEYO MATEO.
En los presentes autos se confeccionó por la contadora-partidora el cuaderno relativo a la liquidación, partición y adjudicación de la Comunidad de Bienes La Trattoría del Mar, formulando oposición al mismo Doña Lorenza y Doña Lidia, que forman parte de la referida comunidad integrada también por el ex-esposo de la primera Don Segundo.
Para un adecuado entendimiento de los hechos conviene precisar que con fecha 19 de marzo de 2.002 los tres citados constituyeron la Comunidad de Bienes referida, cuyo objeto era la explotación de un negocio de restaurante de un tenedor, estipulándose que los beneficios y gastos del negocio se atribuían en la proporción del 50% a D. Segundo y un 25% respectivamente a Doña Lidia y Doña Lorenza. El negocio finalizó su actividad el 31 de diciembre de 2.006. Los comuneros Don Segundo y Doña Lidia habían contraído matrimonio el 29 de septiembre de 1.989 bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales, divorciándose mediante sentencia de fecha 10 de marzo de 2.006 y liquidando el patrimonio ganancial ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Avilés; en la liquidación de la sociedad de gananciales, de los referidos esposos en el inventario se incluye el 75% de participación en la Comunidad de Bienes La Trattoria del Mar. Estableciéndose en la resolución judicial que la liquidación de esta Comunidad de Bienes queda al margen de la liquidación de los gananciales por estar integrada en la misma una tercera persona, Doña Lorenza.
Pues bien, en el inventario de la liquidación de la Comunidad de Bienes del restaurante figura que cada parte tiene el porcentaje a que nos referíamos en líneas precedentes, señalándose el activo de la Comunidad consistente en beneficios y en créditos e igualmente se señalará el pasivo de la sociedad consistente en el préstamo hipotecario concertado con Caja Rural en el que el porcentaje de cada comunero respecto al préstamo hipotecario no coincide con los porcentajes de los que son titulares en la Comunidad de Bienes; y así los esposos en el préstamo hipotecario tienen un porcentaje del 28,04% cada uno y Doña Lorenza tiene un porcentaje del 43,92%. Consecuencia de lo expuesto es que la Contadora en su cuaderno fija el total del activo en 179.281, 28 € y el pasivo, el saldo del crédito hipotecario, a 30 de junio de 2.016 era de 370.473,52 €. Se hace constar tanto en el cuaderno como en el posterior informe aportado durante la oposición al mismo que el pasivo referido lo es indudablemente en cuanto es la cantidad que queda por abonar del préstamo hipotecario, pero no se trata de una deuda vencida y exigible porque el préstamo está siendo amortizado al día de hoy de forma regular, no existiendo en consecuencia, se dice, deuda vencida exigible. Pues bien, la parte impugnante del cuaderno sostiene que no procede distribuir el activo y el pasivo tal como hace la contadora partidora sino que debe aplicarse el activo al pasivo existente.
La partidora ya había explicado en el cuaderno que si bien es cierto que no cabe el reparto del activo sin haberse satisfecho o garantizado el derecho a los acreedores, en el presente caso se daban una serie de circunstancias, como era que la Comunidad de Bienes fue constituida en su día para la gestión de una sociedad empresarial que ya ha cesado toda actividad, por lo que son las normas de la Comunidad de Bienes y no otras las que han de regir la liquidación de la misma; que el préstamo hipotecario concertado con Caja Rural es el resultado una refundición de diversos créditos, dándose la circunstancia de que la participación en el pago de los comuneros difiere, como ya se ha dicho, de las cuotas de participación en la Comunidad de Bienes; que según consta en certificados de la entidad Caja Rural se está al corriente en el pago, por lo que aún existiendo pasivo no existe una deuda vencida y exigible, todo lo cual lleva a la Contadora a concluir que el activo resultante de la liquidación de la Comunidad de Bienes no debe ir destinado a amortizar anticipadamente el crédito hipotecario, el cual deberá ser atendido por los que fueron comuneros de La Trattoria del Mar en los sucesivos plazos que vencen en el futuro y en proporción a la participación que fue fijada en su día por sentencia.
La presente argumentación unida al informe pericial que se practicó en período de prueba llevaron al órgano de primera instancia a desestimar la oposición formulada por las hermanas Lorenza Lidia, informe en el que se considera además que de realizarse la partición en la forma que propugna la parte impugnante se causaría un perjuicio a Don Segundo por las circunstancias concurrentes, concretamente se señala que en caso de destinarse el activo de dicha Comunidad de Bienes a la amortización anticipada del préstamo Don Segundo tendría un perjuicio económico de 44.694,82 €.
El Juzgador "a quo" desestimó la impugnación con base en el informe al que nos acabamos de referir y al razonamiento de la Contadora partidora, quien acudió a la comparecencia. Frente esta resolución interpusieron las hermanas Lorenza Lidia el presente recurso de apelación.
Insisten las apelantes en la procedencia de la revocación de la resolución recurrida y en que se acoja su motivo de oposición, de modo que se acuerde que se destine el activo inventariado a amortizar el crédito hipotecario y, finalmente, de ese modo modificar las adjudicaciones practicadas, excluyendo de las mismas los pagos que deben hacer las recurrentes al actor conforme a lo indicado en el escrito de apelación y subsidiariamente desestime parcialmente el recurso en el sentido de que se establezca que las apelantes ingresen en la cuenta bancaria del préstamo hipotecario el 28,04% del total de la cantidad que adeudan a la Comunidad desglosada en el cuerpo del escrito de apelación, porcentaje máximo común de todos los socios en el pasivo bancario, y lo que resta un 71,96% en la cuenta de la Comunidad para un reparto entre los socios según las cuentas de cada uno de ellos. A la pretensión de las apelantes se opuso la parte apelada y subsidiariamente pidió la estimación parcial del recurso o modificación parcial de las operaciones divisorias, en el sentido de recoger que las demandadas deberán abonar solidariamente a Don Segundo la cantidad de 44.694,82 €, condenando a las apelantes a estar y pasar por dicha modificación, y subsidiariamente se estime parcialmente el recurso con modificación parcial de las operaciones divisorias, en el sentido de recoger que las demandadas deberán abonar la cantidad total de 44.694,82 € a Don Segundo, debiendo abonar Doña Lorenza el 64,55% de dicha cantidad y Doña Lidia el 35,45% restante.
El recurso de apelación gira en torno al hecho de que la Comunidad de Bienes, cuya liquidación se está practicando, dado el objeto que tenía se trata de una sociedad irregular Civil o Mercantil y que es principio básico del Ordenamiento Jurídico societario, recogido tanto en el Código Civil, artículos 1.082 y siguientes en relación con el artículo 1.708, el Código de Comercio ( artículo 235) y Ley de Sociedades de Capital (artículos 391.2, 324.1, 395 y 399), que exige como requisito inexcusable para el reparto del haber social entre los socios la previa satisfacción de los acreedores sociales.
Expuestos los términos del debate, debe señalarse que sobre la naturaleza de la Comunidad de Bienes litigiosa, dado el objeto y finalidad de la misma: explotación de restaurante, se han pronunciado reiteradamente los Tribunales; así, entre otras, la sentencia la Audiencia Provincial de La Rioja de 11 de noviembre de 2.016, que recoge sentencias de Audiencias y del Tribunal Supremo, declara: "Debe partirse para la...
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