SAP Baleares 760/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 760/2020 |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00760/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0021746
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003051 /2018
Recurrente: Almudena, Ignacio
Procurador: MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER
Abogado: ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS, ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS
Recurrido: BANKIA S.A
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
S E N T E N C I A Nº 760
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a diecinueve de noviembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma bajo el número 3051/18, Rollo de Sala número 462/20, entre partes, de una, como demandantes apelantes DOÑA Almudena Y DON Ignacio, representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER y asistidos de la Letrada DOÑA ALMUDENA VELÁZQUEZ COBOS y, de otra, como demandada apelada BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y asistida de la Letrada DOÑA YOLANDA LÓPEZ CASERO DE LA TORRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 3 de abril de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales demandante en el nombre y representación de Doña Almudena y don Ignacio s frente a la BANKIA debo declarar y declaro que:
- la cláusula F relativa a los gastos, concretamente, la imposición de gastos notariales, registrales y de gestión contenidas en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha de 27 de febrero de 2002, es abusiva y en consecuencia nula,
- que debo desestimar y desestimo la acción de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por estar dicha acción prescrita.
Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
Sin condena en costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación el día 17 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de febrero de 2002, relativa a gastos a cargo del prestatario y que como consecuencia de ello se condene a la demandada a que le restituya en el porcentaje que se estime procedente como indebidamente abonados respecto de los gastos de notario, registro, gestoría, tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con más los intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula denunciada, pero desestima la pretensión restitutoria al entender prescrita dicha acción y sin expresa imposición de costas.
Contra dicha resolución se alza la parte demandante, centrando exclusivamente sus motivos de impugnación en la improcedencia de que se declare prescrita la acción restitutoria y que en todo caso, procedería imponer las costas del procedimiento a la parte demandada al estimarse la declaración de nulidad de la cláusula impugnada.
La parte demandada, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.
Dado que ya no es objeto de discusión en esta alzada la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo, la cuestión se centra en determinar las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, puesto que con la demanda se ejercita acumuladamente la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su día por la actora por efecto de la misma.
La sentencia de instancia considera prescrita dicha acción restitutoria, en razonamientos que debemos compartir, por ajustarse a lo que viene declarando este Tribunal desde la sentencia de 12 de diciembre de 2017, reiterada por otras posteriores y en la que con cita a resoluciones de otras Audiencias Provinciales, argumentamos que si bien la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, no
está sujeta sometida a ningún plazo de ejercicio y con ello que debe ser considerada como imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción restitutoria de las cosas que hubiesen sido dadas, entregada u obtenidas en virtud del contrato nulo, pues tales efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( art. 1964 Cc) ( SAP Madrid de 14 de junio de 2017)
En similar sentido se pronuncia la reciente SAP de Barcelona de 21 de enero de 2019, al referir:
"7. El punto de partida debe ser el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc Y aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1 º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de...
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