STSJ Comunidad de Madrid 812/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 812/2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0019759
Recurso de Apelación 85/2020
Recurrente : D./Dña. Benita
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 812/2020
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
En la Villa de Madrid, a 19 de noviembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 85/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Benita, representada por la Procuradora doña María Dolores Fernández Prieto y dirigida por el Letrado don José María Arteta Vico, contra la sentencia dictada en fecha de 11 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 16 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 375/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Doña Benita interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 25 de junio de 2018.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 11 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 16 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 375/2018 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, doña Benita interpuso recurso de apelación.
Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo a la Abogacía del Estado que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 18 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Doña Benita, nacional de Honduras, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 25 de junio de 2018, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que en vía administrativa no se hallaba pendiente de resolver solicitud para regularizar su situación en España, y falta de arraigo familiar o social en nuestro país.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos y en los artículos 53.1.a), 55 y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y teniendo en consideración la Directiva 2008/115/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y 30 de mayo de 2019, concluyendo en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto que:
"Quinto.- En el supuesto de autos y como no puede ser de otro modo, hemos de tener en cuenta las sentencias que han sido transcritas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del T.S, que prevén la expulsión como única medida de aplicación a situaciones irregulares, salvo que concurra alguna situación de arraigo previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, lo que enervaría la resolución de expulsión. Es decir, que la recurrente tenga hijos menores de nacionalidad española a su cargo, que convivan familiarmente con aquella y que pudieran verse privados de la figura materna por su salida inmediata del territorio nacional.
Examinado el expediente y las actuaciones y de las propias alegaciones de la actora, no queda acreditado que se encuentre en ninguna de las situaciones previstas en la Directiva, que enerven la orden de expulsión. Así, pese a que alega que convive con una pareja de nacionalidad española, no aporta ningún certificado que acredite que se encuentran inscritos en el Registro de Uniones de Hecho.
Por otra parte, tampoco acredita la actora hijos menores de nacionalidad española que convivan con la recurrente y dependan económicamente de ella, como requiere la Directiva, pues reconoce que se trata de hijos de la persona con la que convive.
En consecuencia, de lo hasta ahora expuesto, no concurre ninguna circunstancia que enerve la orden de expulsión, pues como ya se ha dicho no existe matrimonio, ni pareja de hecho inscrita, ni hijos de nacionalidad española en los términos requeridos por la Directiva.
Invoca también la recurrente, la falta de motivación de la resolución impugnada. Pues bien, del examen del expediente se comprueba que la resolución que aquí se combate contiene la fundamentación fáctica y jurídica suficiente, sin que haya existido indefensión material alguna, máxime, si ante este órgano constan todos los datos necesarios para resolver la controversia planteada, al existir una concreción de los hechos y de los fundamentos de derecho, quizás sucinta, pero individualizada y bastante para salvaguardar el derecho de defensa que no permite aceptar esta causa de impugnación ( St. T.S 8 de julio de 1.997 y St. T.S 13 de febrero 1.998 ).
Por otra parte, la parte recurrente no dice con la imprescindible concreción cuáles son los extremos expuestos en su solicitud que considera no valorados por la Administración en su resolución, ni tampoco se aprecia ninguna irregularidad invalidante desde esta perspectiva, pues su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal de la recurrente, que no puede apreciarse causante de ninguna indefensión.
Por último y con el fin de no incurrir en incongruencia omisiva, habiéndose invocado como excesiva o con falta de proporcionalidad la prohibición de entrada por un periodo de 3 años en espacio Schengen, hemos de indicar que teniendo en cuenta que la Administración ha impuesto dicha prohibición por el mínimo que prevé la Ley, ya que puede moverse en la horquilla de 3 a 10 años, habiéndola impuesto en el grado mínimo, procede declararla ajustada a derecho.
Por todo lo hasta ahora expuesto, procede la desestimación del presente recurso".
Doña Benita ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo a cuyos efectos aduce como motivos de recurso, en primer lugar e invocando la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por parte del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 25 de julio de 2019, que el criterio jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la expulsión expresado en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a partir de 2007 fue incorporado a nuestra legislación por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, a través de la nueva redacción dada al artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, impidiendo la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del particular.
Alegan vida familiar y arraigo social en nuestro país por cuanto que tiene domicilio estable, suficientes medios económicos propios derivados de su trabajo y carece de antecedentes penales, conviviendo con un ciudadano español y con sus hijos, con un proyecto de próximo matrimonio.
Finalmente afirma que el período de prohibición de entrada que se ha impuesto ha vulnerado el principio de proporcionalidad porque, no existiendo ningún elemento que cualifique o agrave la infracción, procedería imponer la medida en la mitad inferior de la horquilla de un máximo de cinco años, por lo que debería tener un límite superior de dos años y medio y, atendiendo a las circunstancias que concurren en el caso, no debería ser superior a un año.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse ajustado la sentencia de instancia a derecho.
La decisión del primero de los motivos de recurso pasa por tener en consideración lo que, al hilo de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha de 8 de octubre de 2020, hemos declarado recientemente en la sentencia 732/2020, de 23 de octubre, dictada en el Recurso de Apelación tramitado con el número 496/2020 del registro de esta Sección, y en la sentencia 733/2020, también de 23 de octubre y dictada en nuestro Recurso de Apelación 506/2020, habiendo sido Magistrado Ponente don Rafael Villafáñez Gallego en ambos casos, y cuyos fundamentos jurídicos ha asumido la Sala en otras posteriores. En lo que ahora interesa es lo siguiente:
sentencia nº 63/20, de fecha 26 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 444/19, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta a D. ... en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de...
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