STSJ Andalucía 1955/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 1955/2020 |
10 SENTENCIA Nº 1955/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3108/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 19 de noviembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3108/2019, interpuesto por la Letrada Sr. Benhamu Belilty, en nombre y defensa de don Roque, frente al Auto nº 192/19, 4 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 135/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 8/07/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que revoque el auto dictado por el Juzgado al que me dirijo, y en su lugar se acuerde adoptar la medida cautelar solicitada, suspendiendo la devolución de mi representado hasta que no recaiga sentencia judicial firme.
El Abogado del Estado presentó escrito el 12/07/19 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó el Auto nº 192/19, 4 de julio de 2019, en pieza separada de medidas cautelares al PA 135/19, que desestima la suspensión de ejecución de la resolución impugnada en los autos principales, la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de Devolución de la Delegación del Gobierno de Melilla de fecha 7 de diciembre de 2018.
Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- Se reiteran los argumentos ya expuestos en nuestro anterior escrito de adopción de medidas cautelares, que no se reproducen en aras a la economía procesal.
- La resolución recurrida nada dice sobre que la no suspensión del acto administrativo provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación a mi representado, y por el contrario, la suspensión del acto administrativo, no afectaría negativamente a los intereses públicos.
Se ha pasado por alto el hecho de que suspender el presente procedimiento en tanto en cuanto no recaiga resolución judicial firme no provocaría ni el más mínimo perjuicio a la Administración puesto que el procedimiento va a seguir sus propios trámites hasta recaer sentencia firme.
En este sentido se ha manifestado la reiterada doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, y por todas Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Enero de 2001, que dice: (...)
Que la ejecución de la medida acordada se suspenda mientras se tramita el procedimiento contenciosoadministrativo, en nada afecta a los intereses generales ni de terceros, sin embargo la ejecución de la orden sí podría hacer perder la finalidad legítima al recurso, ya que mi representado sería regresado a su país sin que existiera resolución judicial firme, todo ello determinante de la existencia de perjuicio irreparable o de difícil reparación.
Por el contrario, como hemos indicado anteriormente, no se produce perjuicio alguno para el interés público la suspensión de la devolución, en tanto en cuanto se resuelve el recurso contencioso administrativo.
La suspensión de una sanción administrativa, -la devolución a su país de mi representado no deja de ser una sanción impuesta por un órgano administrativo-, es una posibilidad contemplada en reiterada jurisprudencia, además de en repetidos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- La Inadmisibilidad recurso apelación.
Con la interposición del recurso de apelación no se aporta por el recurrente apoderamiento de pro- curador. De acuerdo con el art. 23.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa (LJCA) "en sus actuaciones ante los órganos colegiados, las partes deberán con- ferir su representación a un Procurador y ser asistidas de Abogado". El recurso de apelación se sustancia, por su propia naturaleza, ante un órgano colegiado como es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede desconcentrada en Málaga. La falta de apoderamiento a Procurador determina necesariamente la inadmisibilidad del recurso, pues de acuerdo con el art. 69.b LJCA procede la inadmisión del recurso cuando se hubiera interpuesto por persona no debidamente representada. La falta absoluta de postulación conforme al art. 23.2 LJCA debe determinar la inadmisibilidad del recurso.
De otro modo se corre el riesgo advertido por la STSJ Madrid 1474/2006, de 27 de diciembre (rec. 471/2006) en su fundamento jurídico segundo, cuando decía que "toda esta actividad jurisdiccional se ha desarrollado y se está desarrollando sin destinatario real, pues desconocemos, incluido el Letrado, la actual existencia, paradero y su interés en este pleito, cuyo resultado nunca conocerá".
Y en caso de no ser estimada la inadmisibilidad del recurso formulada por esta Abogacía del Esta- do, nos oponemos al recurso en base a las siguientes alegaciones:
- No obstante lo anterior y entrando al fondo del recurso, debemos senñalar que en el presen- te recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención prin- cipal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio espanñol de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al "perdida de efectividad de la sentencia", es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, aten- diendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera aca- rrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concu- rrencia de un peligro de danño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora"), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04, 8-11 y 13-12-07, 9 y 31-1-08) las consideraciones jurí- dicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio espanñol no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se con- vertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio espanñol, bien sea por razones económicas, socia- les o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar Espanña, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular fren- te al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico inde- terminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.
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