SAP Barcelona 234/2020, 16 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA DEL MAR MENDEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APB:2020:13420 |
| Número de Recurso | 42/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 234/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 21
PA núm 42/2019
Dimanante de DDPP 574/2018 Juzgado de Instrucción núm 6 de Barcelona
S E N T E N C I A
TRIBUNAL:
D. LUIS BELESTÁ SEGURA
D. MIGUEL ANGEL OGANDO DELGADO
Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
En Barcelona a dieciséis de noviembre de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 21 de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 42/2019, dimanada de las diligencias Previas nº 574/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Felicisimo, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1995 en Pakistán, hijo de Florencio y de Mariana, con Pasaporte num. NUM001, vecino de Badalona, con domicilio en la CALLE000 núm NUM002, NUM003, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. VICTOR FRESNO GONZALEZ y bajo la asistencia Letrada de D. MARIO ENRIQUE GARCÍA GUTIÉRREZ, constan los siguientes
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JESÚS MORATA.
Ha sido ponente La Ilma. Sra. Magistrada Dª. Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ.
.
El día 10 de noviembre del año en curso se celebró el juicio oral y público señalado para ese día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 50 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga el destino legal. Y que, de conformidad con el art. 89.1 CP interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio
nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. De acuerdo con la disposición adicional decimoséptima, en su párrafo segundo, de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1 985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en caso de que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, el Fiscal interesa se proceda al cumplimiento, inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.
En el supuesto de que dictada sentencia en que se acuerde la expulsión, el penado no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se interesa, conforme al art. 89.6 del C.P., el ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2 dé la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días.
En caso de no acordarse la sustitución del art. 89 CP, en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1 985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez, finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras). Dictada sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Suhdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras).
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y, para el caso de que fuera condenado, que se tenga en cuenta que carece de AAPP en su país, que reside en España hace tres años, se condene en condición de cómplice con rebaja de la pena en un grado, (seis meses de prisión que impide la expulsión).
HECHOS PROBADOS
ÚNICO -. Resulta probado y así se declara que el ciudadano pakistaní en situación de residencia ilegal en España Felicisimo, que carece de autorización para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 15-7-18, quien, además, no aporta documentación alguna que le autorice a permanecer o residir en dicho territorio y sin que conste razón alguna que justifique su permanencia en España ni que exija el efectivo cumplimiento de la pena en nuestro país, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre 03:00 h. del 15 de julio de 18, acudió a la playa de Somorrostro de Barcelona, encontrando allí a un grupo de turistas alemanes a los que ofreció cocaína. Habiendo aceptado la oferta Raúl y entregado al acusado 50 € en un billete, el Sr Felicisimo se dirigió hasta donde se encontraba una persona desconocida que le entregó un envoltorio termosellado con un peso neto 0,437 gramos de cocaína con una riqueza base del 32,6 % + 1,7 % por lo que la cantidad de cocaína base es de 0,142 gramos + 0,007 gramos, que el acusado entregó, a su vez al Sr. Raúl, interviniendo entonces la policía que recuperó la papelina en poder del turista, pero no así el dinero, al haber sido entregado por el acusado a la persona desconocida que huyó con él al ver la intervención policial
.
C alificación jurídica de los hechos .
Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado estaba vendiendo la citada sustancia estupefaciente a cambio de una determinada suma de dinero a las personas que transitaban por la zona en aquel instante y consumó la transacción con un turista, siendo presenciada la misma por una dotación policial que intervino la sustancia recién adquirida y que se hallaba en poder del adquirente Sr Raúl, no recuperándose
los 50€ € entregados a cambio, al percatarse de la presencia policial la persona a quien el acusado los había entregado.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2 .000, por todas las demás).
Aun cuando no viene invocado, entendemos de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal.
Sobre el dicho precepto la STS 525/2011 de 11 de febrero, aborda el tema de su aplicación que responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ) .
La modificación introducida tiene su origen en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 25 de octubre de 2005, y lo que se pretendía era que la pena fuera proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable.
Su aplicación, está orientada esencialmente a las conductas de menor entidad, esto es que suponen un menor peligro para la salud pública como bien jurídico protegido, y en especial a aquellas personas que siendo traficantes, sin embargo se dedican al menudeo y forman parte de la escala ultima de la organización de venta de drogas.
En efecto, ese dicho párrafo, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Cataluña 365/2021, 9 de Noviembre de 2021
...por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2020 en su Procedimiento Abreviado 42/2019 en el que figura como acusado Ha sido ponente la magistrada Roser Bach Fabregó. ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES La Audiencia Provincial de Barcelona (S......