SAP Madrid 431/2020, 13 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 431/2020 |
| Fecha | 13 Noviembre 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2018/0007038
Recurso de Apelación 787/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 883/2018
APELANTE: D. Alonso
PROCURADORA Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 883/2018, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ALCOBENDAS, a los que ha correspondido elRollonúm. 787/2019, en los que aparece como parte apelante D. Alonso, representado por la Procuradora Dª. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUA, y como apelado BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo . Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 9 de octubre de 2019, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Teresa del Rosario Campos Fraguas, en nombre y representación de Alonso, frente a la entidad Bankia S.A., representada por el Procurador don David Martín Ibeas, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos sus pedimentos efectuados en su contra. Ello debe entenderse con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en la presente causa.
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, don Alonso, se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020.
En tramitación del Rollo de Apelación se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por enfermedad del ponente.
No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.
Por la representación procesal de don Alonso se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcobendas, nº 223/2019, de 9 de octubre, que desestima la demanda interpuesta absolviendo al demandado de sus pedimentos.
Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia. En primer lugar, opone la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, la vulneración del artículo 216 de la LEC y la infracción del artículo 217 del mismo Texto Legal. En primer lugar alega que la Ley 67/68 no exigía al comprador de un vivienda que se destinase de forma permanente a domicilio o residencia familiar, sino que admitía que se destinase a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y estima que ha probado que actuaba como persona física, como consumidor y destinatario del bien final, negando que la compra fuera realizada con carácter de inversión. Sostiene que el actor celebró el 20 de diciembre un contrato de reserva y compraventa de vivienda con la mercantil IGORFESA S.L. para adquirir la vivienda designada con el número NUM000, en el denominado sector NUM001 de Garrucha (Almería), a la fecha de la firma del contrato, no se habían iniciado los trabajos de construcción del inmueble, que debería ser entregado el 15 de junio de 2007, habiendo abonado la suma de los dos primeros anticipos por un importe de 19.292.49 € y 16.077,07 €. Estima que ha quedado acreditado el conocimiento de la entidad demandada de los ingresos que se estaban realizando en la cuenta abierta por la promotora en Caja General de Granada en la sucursal de Garrucha, que consistían en anticipos de compra de vivienda sobre plano, como se refleja en el documento número 10 de la demanda, aporta el contrato suscrito, que acredita el destinatario final del bien, el cheque, el recibo domiciliado, el extracto de la cuenta y justificante de compensación del cheque, así como las facturas expedidas por la promotora, considera probada falta de vigilancia de la entidad sobre el promotor. En segundo lugar opone la existencia de un error en la aplicación del artículo 1.2 de la Ley 58/1967 en relación con la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1967, de Ordenación de la Edificación. Señala que el pago se llevó a cabo y que debía contar con la garantía prevista en la Ley 57/1968. Niega que compra
En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la integra estimación de la demanda interpuesta, con condena en costas a la mercantil actora.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE PRUEBA PRACTICADA . HECHOS ACREDITADOS . CARÁCTER ESPECULATIVO DE LA VIVIENDA ADQUIRIDA. CARGA DE LA PRUEBA.
En primer lugar alega que la Ley 67/68 no exigía al comprador de un vivienda que se destinase de forma permanente a domicilio o residencia familiar, sino que admitía que se destinase a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y estima que ha probado que actuaba como persona física, como consumidor y destinatario del bien final.
Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente
deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.
Hay que significar que para la modificación de los hechos que declara probados la sentencia apelada debe constatarse la existencia de error en la apreciación de la prueba, error que resulte objetivable de la revisión del elemento probatorioutilizado por el juzgador de instancia .
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada al entender que corresponde al actor acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y entre ellos el carácter con que adquirió la vivienda por la que abonó las cantidades anticipadas en concepto de precio y las que reclama con base en la legislación aplicable, pues imponer la carga de acreditar tal extremo, si fue con carácter especulativo o para alquilarlas a terceros o para explotarlas de cualquier otra manera, resultaría algo imposible o muy difícil de probar para ella e Infringiría lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, indica que ninguna prueba ha aportado el actor relativa finalidad con lo que adquirió la vivienda. Así, nada de se dice en los hechos de su demanda sobre este particular, en los que no se especifica siquiera el destino que la actor pensaba dar a la vivienda comprada; limitándose a apuntar en la fundamentación jurídica que no puede acreditarse que por la demandada que el inmueble fue adquirido como inversión, concluyendo que la parte actora no ha acreditado mínimamente el carácter con el que se adquirió la vivienda comprada.
La primera cuestión que se debe analizar es si quién tiene la carga de la prueba de que la compraventa de la vivienda efectuada por el demandante se comprende dentro del ámbito de aplicación de la ley 57/1968, acerca de este punto existen posiciones divergentes:
Esta cuestión es ampliamente examinada en la STS de fecha 24 de enero de 2018, que declara: La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre
, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016 )". Esta última resolución declara: "la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa...
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