SAP Murcia 194/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA NIEVES MIHI MONTALVO |
| ECLI | ES:APMU:2020:2311 |
| Número de Recurso | 184/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 194/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00194/2020
Modelo: N10250
C/ DIRECCION001, NUM000 - NUM001 DIRECCION000 )
-Teléfono: NUM002 . Fax: NUM003 .
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2019 0000928
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000131 /2019
Recurrente: Everardo
Procurador: RAQUEL GARRE LUNA
Abogado:
Recurrido: Laura
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado:
RPL 184/20
MODIFICACION DE MEDIDAS CONTENCIOSAS núm. 131/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA, SECCIÓN QUINTA.
SENTENCIA
NÚM. 194/20
ILMOS. SRS.
D. Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas
PRESIDENTE
D. José Francisco López Pujante
Dª. Nieves Mihi Montalvo
MAGISTRADOS
En la ciudad de DIRECCION000, a 10 de noviembre de 2020.
La Sección de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas contenciosas número 131/19 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION002, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Everardo, representado por la Procuradora Sra. Garre Luna y asistido por la Letrada Sra. Bas Bernal, siendo parte apelada Dña. Laura, representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por la Letrada Sra. Meca Acedo. Así como del recurso de apelación entablado por la demandada reconvIniente, Doña Laura, con idéntica representación y defensa que en la instancia. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente la magistrada Dª Nieves Mihi Montalvo, que expresa la convicción del tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de diciembre de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Se desestima la demanda deducida por D. Everardo, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Raquel Garre Luna, contra Dña. Laura, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Olga Navas Carrillo.
Se desestima la demanda reconvencional deducida por Dña. Laura, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Olga Navas Carrillo, contra D. Everardo, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Raquel Garre Luna.
No se hace especial pronunciamiento en costas".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Everardo, solicitando su revocación. Así, como la demandada reconviniente Dña. Laura .
Después se dio traslado a las otras partes, presentando la representación de la demandada escrito oponiéndose al mismo, así como impugnación de la resolución recurrida, a la que se ha opuesto el demandante
D. Everardo .
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Quinta donde se registraron con el número de Rollo 184/2020. Tras personarse las partes se ha señalado el día de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERCHO
El objeto de esta alzada queda delimitado por la discrepancia en relación con el pronunciamiento de instancia que, desestimando ambas demandas, deja vigente el régimen establecido en sentencia de 5-3-2012, autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 586/11, en relación con la petición del demandante D. Everardo, de custodia compartida, así como la de Doña Laura, demandante reconvencional, que considera necesario un cambio favorable a una mayor libertad que presida las relaciones entre el padre D. Everardo con sus tres hijos menores, Primitivo, Mariano y Ramón, nacidos los días NUM004 de 2003, NUM005 de 2006 y NUM006 de 2009, siendo convenido entre ellos.
Así, la sentencia deja vigente el régimen que se estableció por ambos de mutuo acuerdo en 2012: custodia a favor de la madre Dña. Laura y derecho de comunicación por el padre D. Everardo, de fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:30 horas hasta el domingo a las 19:30 horas. Los fines de semana en que el padre se encuentre trabajando. Así como el régimen vacaciones que consta en el mismo.
El Padre, D. Everardo, apela a la custodia compartida justificando ser esta la recomendada por las peritos, así como por el Ministerio Fiscal. Alude a que ya instó autorización judicial en expediente de jurisdicción voluntaria con el objeto de ser evaluada la familia en 2019, siendo desestimada dicha solicitud. Pone de manifiesto, en relación con la intervención familiar llevada a cabo por la educadora social del Ayuntamiento de DIRECCION003, que la madre está utilizando a sus hijos, poniéndolos en su contra provocando en ellos un daño afectivo y emocional. Discrepa del razonamiento judicial en relación al riesgo que puede suponer el
establecimiento de una custodia compartida contra la voluntad de los menores. No entiende cual es el riesgo cuando actualmente los hijos no se relacionan con él. Pone de manifiesto que la relación con sus hijos es inexistente y mucho peor que antes de interponer la demanda. Alude al bajo rendimiento escolar o faltas de asistencia escolar de los menores. Insiste en que la relación actual con sus hijos en nula, acude a recogerlos y ninguno quiere irse. Discrepa del criterio judicial de tener en cuenta la voluntad de los menores al manifestar estos su deseo de querer verle desde la libertad y no desde la imposición.
La madre, Dª Laura, se ha opuesto invocando el respeto al deseo de los tres menores de 17, 14 y 11 años. Discrepa de la pretensión principal al acudir después de casi 8 años de cumplimiento irregular del régimen de visitas a una modificación de medidas para arreglar una situación emocional y personal. Considera que en la actualidad no se dan las circunstancias para la viabilidad de una custodia compartida y que su imposición no es una solución para que se cumpla el régimen de visitas. Alude a la ausencia de culpabilidad de esta en la situación existente. Siendo el irregular cumplimiento del régimen de visitas por el padre lo que ha ocasionado la lejanía de sus hijos. No considerando que sea adecuado imponer tras 8 años un régimen de convivencia indeseado.
La madre, Dª Laura, ha impugnado la resolución recurrida, ante la desestimación de la demanda reconvencional. Instando un régimen de vivistas de carácter libre de modo que los hijos y el padre pacten en cada caso los tiempos de estancia y, subsidiariamente, sea establecido dicho régimen en relación con Primitivo (17 años) e Mariano (14 años) y en relación a Ramón (11años), a partir de los 12 años. Libertad coherente con el espíritu de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación interpuesto por D. Everardo .
El demandante, D. Everardo, se ha opuesto a la impugnación formulada por Dª Laura .
Delimitado el objeto de esta alzada en los argumentos expuestos, adelanta la sala que ambas pretensiones impugnatorias han de quedar abocadas al fracaso.
Debemos partir de un previo análisis jurisprudencial, recordando que el sistema de custodia compartida es el ideal a adoptar, y que debe acordarse salvo que se pruebe que no es beneficioso para los menores, como tiene declarado la más moderna jurisprudencia recaída al respecto ( SSTS de 27-7-11, de 29-4-13, 2-7-14 o 16-9-16), entre muchas), así como la de este propio tribunal. Pero también volver a insistir en dos argumentos esenciales, a saber, primero, que encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, y, en segundo lugar, que aun cuando la compartida sea el sistema más idóneo no significa, como no podía ser de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas ( SSTS 9-5-17, 21-6-17 o 13-7-17, entre muchas).
De acuerdo con el artículo 39 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 39, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código CivilLegislación citadaCC art. 92, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 (ha sido el propio Tribunal Supremo el que reconoce que se ha producido un cambio, cambio que se ha de considerar sustancial, pues ha sido ese Tribunal el que ha cambiado el marco legal respecto a la atribución de la guarda y custodia compartida, al entender que éste régimen debe ser el criterio general) ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5Legislación citadaCC art. 92.5, 6Legislación citadaCC art. 92.6 y 7 CCLegislación citadaCC art. 92.7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma " debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los...
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