STSJ Andalucía 3459/2020, 5 de Noviembre de 2020
| Ponente | LUIS ANGEL GOLLONET TERUEL |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:14708 |
| Número de Recurso | 1472/2019 |
| Procedimiento | Recurso contencioso-administrativo |
| Número de Resolución | 3459/2020 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 1472 / 2019
S E N T E N C I A NÚM. 3459 DE 2020
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jesús Rivera Fernández
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
Don Miguel Pedro Pardo Castillo
______________________________________________
En Granada a cinco de noviembre de dos mil veinte
Vistos los autos del recurso nº 1472de 2019 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Ordenanza Municipal de Instalaciones Radioeléctricas, aprobada por la Entidad Local Autónoma de Ventas de Zafarraya y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada número 148 de 6 de agosto de 2019.
Interviene como recurrente la mercantil Telefónica Móviles España SAU, que actúa representada por la Procurador Dª Estrella Martín Ceres y como parte demandada la Entidad Local Autónoma Ventas de Zafarraya (Granada), representado por la Procurador Dª María del Carmen Román Menor.
La cuantía del recurso es indeterminada.
ÚNICO.- Se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 16 de octubre de 2019 contra la Ordenanza antes indicada.
El día 16 de diciembre de 2019 se presentó la demanda, y el día 3 de febrero de 2020 se presentó la contestación a la demanda.
Se presentaron conclusiones los días 17 de junio de 2020 y 13 de julio de 2020 y, tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Ángel Gollonet Teruel, por lo que se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.
Se interpone el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza Municipal de Instalaciones Radioeléctricas, aprobada por la Entidad Local Autónoma de Ventas de Zafarraya y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada número 148 de 6 de agosto de 2019.
La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Ordenanza y alega a tal efecto que la Ordenanza está viciada de nulidad al haberse prescindido del procedimiento establecido para su aprobación, al no haber un procedimiento de consulta pública, ni haberse solicitado el informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Economía de acuerdo con el artículo 35 de la Ley General de Telecomunicaciones ni el informe preceptivo del Ministerio de Industria a que se refiere la Disposición Adicional Novena de la misma ley.
Se aduce igualmente que la Ordenanza está viciada de nulidad por haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, y se realizan alegaciones particulares sobre determinados preceptos.
La entidad local demandada solicita la inadmisión del recurso contencioso al amparo del artículo
69.e) de la LJCA por haberse interpuesto el recurso una vez transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, ya que la Ordenanza se publicó en el BOP el día 6 de agosto de 2019 pero el recurso se interpuso el día 17 de octubre de 2019, por lo que se había excedido el plazo legalmente establecido.
En cuanto al fondo del asunto se argumenta que la Ordenanza ha sido sometida a consulta pública de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 39/2015, a través del portal web de la Administración, que no era necesario el informe del informe de Economía al no ser la Ordenanza un instrumento de planificación territorial o urbanística, y que tampoco era necesario el informe del Ministerio de Industria ya que no se imponen nuevas obligaciones de servicio público.
Finalmente se expone que la competencia exclusiva del Estado sobre el régimen general de telecomunicaciones no excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses y se rechazan los motivos de impugnación sobre determinados preceptos.
Procede rechazar la causa de inadmisibilidad alegada toda vez que el recurso se ha interpuesto en plazo, pues la Ordenanza publicada en el BOP de 6 de agosto de 2019 fue impugnada el día 16 de octubre de 2019, dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la LJCA al ser el mes de agosto (entonces) inhábil, tal y como reconoce la propia Administración demandada en sede de conclusiones.
En cuanto al fondo del asunto, procede comenzar con el análisis del primer motivo del recurso, relativo a que la Ordenanza está viciada de nulidad al haberse prescindido del procedimiento establecido para su aprobación, al no haber un procedimiento de consulta pública.
Argumenta la mercantil recurrente que no está acreditado que en el portal web de la Administración se hubiera dado publicidad a la Ordenanza, que era una web que no era accesible más que con credenciales, y que es la Administración quien tenía que haber acreditado la publicidad de la Ordenanza a efectos de audiencia pública.
La corporación local demandada contrargumenta que se dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 133 de la Ley 39/2015 y se hizo la consulta pública a través del portal web de la Administración, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente administrativo, y que incluso se produjo la publicación en el BOP de 28 de junio de 2019 del proyecto de Ordenanza por lo que se dio cumplimiento a la obligación de consulta pública previa a la aprobación de la Ordenanza.
Examinado el expediente administrativo, se constata que se publicó tanto en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada (BOP) como en la página web de la entidad local la existencia de un proyecto de Ordenanza que fue sometido a información pública.
Así, en el folio 29 del expediente administrativo consta la existencia de una publicación a tal efecto en la página web https://ventasdezafarraya.sedelectronica.es/info.0 en donde se somete a información pública el proyecto, dando así cumplimiento al mandato del artículo 133 de la Ley 39/2015.
En el mismo sentido, hay que destacar que en la página 65 del BOP de Granada nº 121, de fecha 28 de junio de 2019, se publicó un anuncio con el siguiente contenido:
" Apruebación (sic) provisional de la Ordenanza para la regulación de la ubicación, instalación y funcionamiento de sistemas de telecomunicaciones radioeléctricas
EDICTO
Aprobada inicialmente la ORDENANZA MUNICIPAL PARA LA REGULACIÓN DE LA UBICACIÓN, INSTALACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES RADIOELÉCTRICAS, por Acuerdo del Pleno de fecha 24/05/2019, de conformidad con los artículos 49 y 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
Bases de Régimen Local y 56 del Texto Refundido de Régimen Local, se somete a información pública por el plazo de 30 días, a contar desde día siguiente a la inserción de este anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia para que pueda ser examinada y presentar las reclamaciones que se estimen oportunas.
Durante dicho plazo podrá ser examinado por cualquier interesado en las dependencias municipales para que se formulen las alegaciones que se estimen pertinentes. Asimismo, estará a disposición de los interesados en la sede electrónica de esta Entidad Local Autónoma dirección https://ventasdezafarraya.sedelectronica.es/info.0
En el caso de no presentarse reclamaciones en el citado plazo, se entenderá definitivamente aprobado el Acuerdo de aprobación de la mencionada Ordenanza.
Ventas de Zafarraya, 20 de junio de 2019.- El Presidente, fdo.: Pablo ."
La entidad local cumplió, por tanto, con la obligación de dar trámite de consulta e información pública.
A mayor abundamiento hay que indicar que tras la aprobación de la Ley 39/2015 se han reforzado las exigencias de consulta, audiencia e información pública a que se refiere el artículo 105 de la Constitución, ya que, además de los requisitos a que se refiere el artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 56 del Texto Refundido de Régimen Local, ha añadido otro trámite de consulta a través de la página web de las Administraciones correspondientes.
La particularidad del artículo 133.1 de la Ley 39/2015 es que esta consulta pública será previa a la aprobación proyecto o aprobación del reglamento.
Lo que sucede es que esa información y publicidad adicional que pretende la Ley 39/2015, a través del portal web, no siempre tiene el carácter de preceptiva, ya que el propio artículo 133 que la regula permite en diversas ocasiones que se pueda prescindir de tal publicidad previa.
Así, la exposición de motivos de la Ley 39/2015 expone que " Junto con algunas mejoras en la regulación vigente sobre jerarquía, publicidad de las normas y principios de buena regulación, se incluyen varias novedades para incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, entre las que destaca, la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias ".
Queda claro que la voluntad del legislador es reforzar la publicidad y posibilidad de participación de los ciudadanos y las empresas en la elaboración de las normas, pero esa voluntad no se ve luego trasladada de forma tan clara al artículo 133 de la Ley 39/2015, ya que el citado precepto no establece consecuencia alguna para el caso de que no se lleve a cabo un trámite de consulta pública "con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento", y, además, permite que este trámite no tenga lugar cuando "concurran razones graves de interés público...
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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 5 de noviembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Ángel Gollonet Teruel)
...de Justicia (TSJ) Andalucía Publicado en Actualidad Jurídica Ambiental el 09 de marzo de 2021 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 5 de noviembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Ángel Gollonet Teruel) Autora : Dra. E......