ATS, 7 de Abril de 2021

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección 2.ª en el rollo de apelación n.º 164/2018, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 212/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón de la Plana.

Por la Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalidad de Valencia se presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección 2.ª en el rollo de apelación n.º 164/2018, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 212/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón de la Plana.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalidad de Valencia se ha personado como parte recurrente ante esta sala a través de la procuradora Sra. Sorribes Calle y la procuradora Sra. Gómez-Villaboa Mandri fue designada por el ICPM para la representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal, es parte recurrente.

Las partes recurrentes, no efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al estar exentas.

Por providencia de fecha 27 de enero de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado ante esta sala, en el plazo concedido, las partes recurrentes y recurrida han efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal a través de informe de fecha de 8 de marzo de 2021, interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Por las partes recurrentes se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y sendos recursos de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se interpuso por doña Bárbara demanda en ejercicio de acción de oposición a dos resoluciones administrativas, una de fecha 19 de diciembre de 2016, de la Dirección Territorial de la Consejería Territorial de Castellón, que declaró en situación legal de desamparo al menor Martin - nacido en 2011-, por la vía de urgencia con acogimiento residencial del menor por 6 meses, y la resolución de 23 de mayo de 2017, que acordó dejar sin efecto el acogimiento residencial del menor y su acogimiento con familia educadora por 12 meses. La entidad pública demandada y el Ministerio Fiscal, contestaron a la demanda en el sentido de oponerse a la misma. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón, desestimó la demanda.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2.ª, estimó el recurso de apelación interpuesto y acordó la nulidad de las resoluciones de 19 de diciembre de 2016 y 23 de mayo de 2017, de la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas en Castellón en el expediente de protección n.º 162/2013 con referencia al menor y establece un plazo para la entrega del menor a la madre de tres meses desde la fecha de su resolución, disponiendo que en dicho plazo la madre se someta a supervisión y en su caso, a un tratamiento psicológico del que deberá informar de forma semanal a la DTIPI de Castellón; igualmente dispone que durante dicho plazo "se pondrán los medios necesarios por la administración para intensificar los contactos de la madre con el menor y para que la entrega de este a su madre sea real y efectiva en el plazo indicado, debiendo someterse la misma al planeamiento que se realice desde la DTIPI, con la firma y compromiso que se señale"; añadiendo que dicho PIF deberá ser informado de forma mensual al juzgado sobre su cumplimiento.

Los recursos de casación de la Generalitat de Castellón, y del Ministerio Fiscal se estructuran ambos, en un motivo único que se formula en los mismos términos:

"[...] De acuerdo con lo establecido en el artículo 477.1 LEC, el recurso se funda en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. En el presente caso se denuncia la infracción legal del artículo 172 del código Civil que define la situación legal de desamparo , y establece en su número 4, que se buscará siempre el interés del menor, así como el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor, de modificación parcial del código civil y de Enjuiciamiento civil, de acuerdo con el cual "en la aplicación de la presente ley así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" incluida la reinmersión del menor en su propia familia, sí como el artículo 18 de la citada Ley Orgánica 1/1996 que complementa el artículo 172 del Código Civil.

Igualmente se invoca una inadecuada aplicación de la restante normativa invocada en la sentencia impugnada, entre la que cabe citar los diversos Convenios y Tratados Internacionales, en particular "La Convención de Derechos del Niño", de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990: la "Carta Europea de los Derechos del NIño", aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0772/92; El Convenio de la Haya relativo a la protección del niño de 29 de mayo de 1993, ratificado por España el 18 de julio de 1995; la Observación General nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial ( artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas en su 62.º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013); la Ley 17/1994, de 5 de diciembre, de la infancia y el Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección del Menor en la Comunidad Valenciana.

También se aduce que la sentencia objeto del presente recurso de aparta de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo número 444/2015, de 14 de julio de 2015; 407/2015 de fecha 9 de julio de 2015, 60/2012 de fecha 17 de febrero de 2012, la número 565/2009 de fecha 31 de julio de 2009, y número 384/2005, de fecha 3 de mayo de 2005. [...]".

En definitiva, en ambos, se sostiene: i) la inidoneidad de la madre para el ejercicio de la patria potestad y por tanto la idoneidad del desamparo y acogimiento acordado; ii) que consta que ya se le dio una segunda oportunidad a la madre que ha desaprovechado; iii) que la audiencia no tiene en cuenta el irreversible efecto del transcurso del tiempo en el desarrollo del menor, que aconseja adoptar una decisión que sea estable y permanente; iv) que solo la administración ha proporcionado al menor la estabilidad necesaria para su correcto desarrollo.

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto solo por el Ministerio Fiscal, se estructura en un motivo único al amparo del artículo 469.1.4º LEC formulado en similares términos en los que las recurrente consideran que:

"[...]La valoración probatoria que se realiza en la sentencia impugnada es arbitraria al apartarse sin justificación o razonamiento alguno del criterio mantenido por todos los informes y peritos que han intervenido en el procedimiento, dado que la sentencia no valora en modo alguno el interés superior del menor, vulnerando por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con lo establecido en el apartado 2 del citado precepto constitucional, ocasionando indefensión [...]".

Los recursos de casación han de ser inadmitidos por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC) porque la doctrina jurisprudencial invocada sólo podrían conllevar una modificación del fallo si se omiten total o parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y se elude su razón decisoria y resolver en interés del menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".

Y en la STS 126/2019, se dice en relación al interés superior del menor:

"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

3. - Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

La audiencia, parte del hecho de haberse otorgado a la madre una segunda oportunidad para recuperar de forma plena a su hijo -indica que no la aprovechó, como debió, manteniendo una actitud que no le beneficia, y "dado que no cumplió de forma puntual lo indicado en el PIF"- sin embargo, añade que tampoco la DT se ajustó a lo acordado por la audiencia en su anterior sentencia de 15 de septiembre de 2016 (que se recurrió en casación por la consejería y el Ministerio Fiscal, CIP 4096/2016, y que se desestimó en virtud de STS 535/2017 de 2 de octubre), por lo que se suspendió de forma prematura el régimen de visitas de la madre con el menor, impidiendo la necesaria reintegración del menor -siendo este principio, de volver con los progenitores biológicos, básico, junto con el del beneficio del menor-. Recuerda que en su anterior sentencia ya dispuso la entrega del menor en el plazo de diez días, bajo la condición de sometimiento a un PIF, que finalmente no se cumplió, al considerar la entidad pública que lo mejor era un régimen transitorio de reintegración al objeto de facilitar la reintegración y recuperar el vínculo de apego hacia la madre; destaca la audiencia también que consta informe psicológico forense de 18 de septiembre de 2019 en que se indica que la madre no padece una patología psiquiátrica activa y que el PIF de fecha 10 de octubre fue firmado por la madre el 17 de octubre de 2016. Igualmente destaca la audiencia que del informe del médico forense y de la psicóloga del equipo psicosocial, resulta que -la madre- tiene una personalidad de base narcisista y paranoides que dificultan el abordaje de la reintegración del menor con ella, pero destacan "que esa actitud, que es la que le ha llevado a la situación actual y que debe ser evaluada, recriminada y criticada, no puede ser objeto de una privación final de la patria potestad", "que no tiene ningún tipo de trastorno mental, aunque si otros problemas que pueden y deben ser superados con ayuda en esta fase, pero que no le impiden realizar sus funciones parentales con una necesaria supervisión", y que según los peritos "podría dársela otra oportunidad, después de someterse a terapia y después de hacer una planificación de reintegración del menor", "debiéndose someter a terapia para restablecer la relación maternofilial, y que "sus deficiencias dificultan pero no impiden la relación y que debía someterse a un tratamiento psicológico y si cambia de actitud y se somete sería fácil, pero si no sería difícil". Destaca que se elaboró un PIF con la madre, que esta firmó el 17 de octubre de 2016 al objeto de procurar la reintegración del menor con su madre, programando visitas progresivas y supervisadas entre la madre y el hijo en centro de acogida -dado el tiempo transcurrido sin contacto entre ellos- y que se desarrollaron sin incidentes, con una actitud correcta de la madre, si bien se constató la ausencia de vínculo afectivo del menor hacia su madre. Igualmente, destaca la audiencia que, de nuevo ante la negativa de colaboración de la madre, e informe de la unidad de salud mental, se hizo nueva propuesta de declarar al menor en desamparo, con suspensión del régimen de visitas, lo que dio lugar a las resoluciones que así le declaran de nuevo, de 30 de noviembre y 19 de diciembre de 2016, ante la persistencia de las circunstancias que dieron lugar al primer desamparo. La audiencia a la vista de lo expuesto considera que aun sin obviar lo anteriormente expuesto y ser negativo para la madre, y dado que no se entregó al menor en el plazo de diez días -como ella misma acordó en su sentencia anterior- y que la madre no padece ninguna enfermedad mental, concluye que la resolución que declara el desamparo es prematura y precipitada, por lo que declara nulas las resoluciones dictadas, no procediendo la declaración de desamparo, debiéndose establecer un régimen paulatino de entrega del menor a la madre biológica con supervisión, y al objeto de minimizar riesgos dispone que la entrega del menor a la madre debe hacerse en el plazo de tres meses desde el dictado de la resolución, debiéndose someter la madre dentro de dicho plazo a supervisión y en su caso tratamiento psicológico, del que deberá informar semanalmente a la DTIPI de Castellón y añadiendo que durante dicho plazo se deberán poner los medios necesarios para intensificar los contactos entre madre e hijo y para que la entrega del menor a la madre sea real y efectiva en dicho plazo, debiéndose someter al planeamiento que se realice desde la DTIPI, con la firma y compromiso que disponga el PIF, añade que dicho PIF deberá ser informado de forma mensual al juzgado sobre su cumplimiento; por último indica que el régimen de visitas deberá ser progresivo, pero intenso al objeto de reintegrar al menor a la madre en el plazo establecido.

Los recursos de casación interpuestos ofrecen una visión parcial de los hechos que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica sin que respetados los mismos, la sentencia dictada en segunda instancia se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala asentada sobre el preferente interés superior del menor.

Para la aplicación de la consecuencia jurídica la sentencia atiende en síntesis a las circunstancias que resultan de la valoración de la prueba, y que se eluden en los recursos de casación. Respetadas las circunstancias concurrentes, sobre las que descansa la razón decisoria de la sentencia que descansa en el interés del menor, no existe el interés casacional alegado. La aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta sala no podría conllevar una modificación del fallo.

En consecuencia procede la inadmisión de ambos recursos de casación, por la causa ya manifestada, y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo expuesto.

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.