ATS, 7 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5035 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5035/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Octavio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2020, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 1146/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 737/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador Sr. Hurtado Muñoz se personó en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Gómez Murillo se ha personado en representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 20 de enero de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en informe de 26 de febrero de 2021, muestran su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 19 de noviembre de 2013, la cual estableció por acuerdo entre los progenitores, un régimen de custodia materna respecto de los menores, demás medidas inherentes. El actor -el padre- en lo que al presente interesa, solicitó la custodia compartida, en base, en esencia, al cambio sustancial producido, por el nacimiento de otro hijo de otra pareja, hermano de padre de los menores, y a que ahora era trabajador autónomo, así como que la madre se ha casado. La demandada se opone a dicha modificación. En primera instancia se desestimó la solicitud de custodia compartida. Atiende a que de las pruebas practicadas no resulta un cambio sustancial que justifique tal cambio, y lo que es fundamental, no se ha justificado que el cambio propuesto lo sea en beneficio de los menores, ni que el cambio laboral del padre implique mayor dedicación a los hijos; añade que los menores se encuentran integrados y adaptados a su situación, añadiendo la oposición del fiscal, la falta de acuerdo de los progenitores y la poca relación entre ellos, que se hizo patente en el acto de la vista. Recurrida en apelación por el actor, y por lo que al presente interesa, la Audiencia Provincial mantiene la apelada, acordando mantener la custodia materna, explicando que lo hace en interés de los menores. Añade, que los hechos alegados para fundamentar el cambio, matrimonio de la madre y nacimiento de un nuevo hijo por parte del padre, no lo justifican, dado el régimen de visitas tan amplio pactado en su día, que permite la relación entre hermanos.
Se interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos; en el primero, alega la infracción del art. 92.8 CC, en cuanto a los requisitos para acceder a custodia compartida, que razona, debe ser el régimen normal, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 658/2015 de 17 de noviembre, la 368/2014 de 2 de julio, la 579/2011 de 22 de julio, y la 623/2009 de 8 de octubre. En el segundo, alega infracción, por inaplicación del art. 90.3 CC, según el cual no es necesario que el cambio sea sustancial, pudiendo adoptarse si lo aconsejan las necesidades de los hijos. Y cita oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS núm. 368/2014 de 2 de julio, 495/ 2013 de 19 de julio, la 346/2016 de 24 de mayo y la 211/2019 de 5 de abril.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de ambos motivos, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
La STS 283/2016 de 3 de mayo de 2016, dispone:
"4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.
Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.
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- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
CUARTO.- Decisión de la Sala.
A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:
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- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.
Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011, así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC ( STC de 17 de octubre 2012). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.
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- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.
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- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.
Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.
En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella".
Como se dijo, la audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve en interés de los menores, considera que del resultado de la prueba llevada a cabo, no se ha producido una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia, pasando de la materna a la compartida, que beneficie a los menores, por lo que resuelve en beneficio de estos. En definitiva, no se aparta de la doctrina de la sala, sino que la aplica.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado al artículo 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de don Octavio contra la sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2020, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 1146/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 737/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
