SAP Jaén 780/2020, 24 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANA MANELLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APJ:2020:340 |
| Número de Recurso | 799/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 780/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 780
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintitcuatro de septiembre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Oposición a Medidas en Protección de Menores seguidos en primera instancia con el nº 1419 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 799 del año 2020, a instancia de D. Gabino y Dª. Delfina representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Verónica del Balzo Castillo y defendido por el Letrado D. Daniel Rodríguez Pedrosa; contra CONSEJERÍA DE BIENESTAR representado en la instancia y en la alzada por el Letrado de la Junta de Andalucía, con la intervención del MINISTERIO FISCAL .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén con fecha 27 de febrero de 2020.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada de D. Ildefonso, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. MARIA VICTORIAROJAS MARÍN, contra Dª Flor, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. MARÍA CRISTINALEÓN OBEJO, manteniéndose las medidas acordadas por Sentencia nº 161/18 dictada por el Juzgado de Familia de Jaén en los autos de Divorcio nº 791/2017 de fecha 19/3/2018, con imposición de las costas procesales a la parte demandante" .
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Gabino y Dª. Delfina en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición la recurso por las representaciones de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Jaén, y del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó
señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La parte actora en el presente procedimiento, Dª. Delfina y D. Gabino, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia desestimatoria de la demanda por ella interpuesta de oposición a las medidas de protección de menores dictada en el Expedientes de Protección de Menor núm. NUM000 y NUM001 de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 27 de abril de 2018, de Declaración provisional de Desamparo y Asunción de la Tutela Administrativa de los menores Leocadia y Nemesio, así como la adopción de la medida de acogimiento familiar de urgencia para Delfina y acogimiento temporal especializado de Gabino, acogimientos que fueron cesados por resolución de fecha 13 de junio de 2018 por el que se acordó el acogimiento residencial de ambos. Solicitan los recurrentes que se revoque dicha declaración, invocando, como motivo, error en la valoración de la prueba practicada, afirmando que debe atenderse a que no existe prueba que sustente que los niños posean afectación psicológica, que de los propios informes médicos se desprende que los niños se encuentran bien, familiar, social y escolarmente adaptados, por lo tanto no se encuentran en un ambiente enfermizo, ni los progenitores carecen de habilidades parentales para cuidar a los menores.
Al acogimiento de este recurso se oponen la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal.
Expuesto lo anterior, comencemos con el tenor del artículo 172 del Código Civil, "1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. [...].
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria [...]. "
Art. 172 ter.2 "Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia [...]"
Es decir, el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentra el menor, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dicho menor por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.
Para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la CE, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación, lo que entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamada en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre de 1986, en su artículo 9, que proclama el
interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que, por otro lado, reconoce también el artículo 172 ter. 2 de nuestro CC, antes trascrito; ahora bien, cuando se trata de ponderar el interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, que se manifiesta en la fórmula con un sintagma absoluto que emplea el referido artículo 172 ter. 2 del CC "Se buscará siempre", mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo, "se priorizará", y así, el artículo 172.3 del CC, en la redacción dada tras la reforma, por Ley 26/15, reza " 3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar...
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ATS, 20 de Octubre de 2021
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