SAP Madrid 410/2020, 3 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 410/2020 |
| Fecha | 03 Septiembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0219653
ROLLO DE APELACIÓN Nº 368/2019 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 44/2017.
Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procuradora: Dª María Jesús Gutiérrez Aceves
Letrada: Dª Silvia Frías Gómez
Parte impugnante: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) en nombre de Dª Asunción
Procurador: D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo
Letrada: Dª María José Lunas Díaz
SENTENCIA Nº 410/2020
En Madrid, a tres de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 44/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Treinta y tres de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante e impugnado la demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día cinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Ha comparecido en esta alzada como recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Gutiérrez Aceves y asistida de la Letrada Dª Silvia Frías Gómez, así como la impugnante ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y asistida de la Letrada Dª María José Lunas Díaz.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda planteada por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en nombre y
representación de Dª Asunción, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud declaro la nulidad del contrato y confirmación del swap de 23 de mayo de 2008, por haber actuado la demandada incumpliendo normas imperativas relativas a los deberes de información y diligencia, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la cliente en los daños y perjuicios producidos con sus correspondientes intereses, y tras acoger la excepción planteada por parte de la demandada de impugnación de la cuantía, deberá determinarse el importe de la indemnización en ejecución de sentencia, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y formalizó impugnación la demandante, y evacuados los traslados correspondientes, se presentaron los escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintitrés de julio de dos mil veinte.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
La Asociación de Usuarios de Servicios Financieros, en nombre de su asociada Dª Asunción, interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA por la que solicitaba:
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La declaración del incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le son inherentes, entre otras las de información, tanto con carácter previo como durante todo el contrato litigioso, condenando a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados, con sus correspondientes intereses.
Subsidiariamente y en primer lugar:
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La declaración de nulidad radical del contrato "Stockpyme I-Bonificado" suscrito en fecha 23/05/2008, con restitución recíproca de las cantidades percibidas con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cargo o abono hasta la fecha de la sentencia y, desde esa fecha, con el interés legal incrementado en dos puntos.
Subsidiariamente y en segundo lugar:
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Se eliminen del contrato las cláusulas que no superen los controles de inclusión, transparencia, legalidad o contenido y, dada la imposibilidad de la subsistencia del contrato sin dichas cláusulas, se declare la nulidad radical del mismo o se retrotraigan los efectos producidos por dichas cláusulas abusivas, con los intereses legales, si el contrato pudiese continuar vigente.
Todo con expresa imposición de costas a la demandada.
BBVA concedió un préstamo hipotecario a la demandante en fecha 23/05/2008 para la adquisición de su vivienda habitual.
Al mismo tiempo suscribió un contrato de permuta de tipos de interés (swap) denominado "Stockpyme IBonificado". La fecha de vencimiento prevista era el 05/06/2012 y la primera liquidación de 05/09/2008.
Sostiene la demanda que no se explicó a Dª Asunción los términos empleados en el contrato ni los riesgos que representaban, especialmente que se podían generar pagos a realizar al Banco y provocar pérdidas cuantiosas. Se ofreció como un producto de cobertura de la subida de tipos de interés, comercializado como si se tratase de un seguro (doc. 18) con carácter gratuito y vinculado al préstamo como necesario para la concesión.
En realidad la entidad, conociendo la evolución de los tipos a la baja se protegía a sí misma.
A pesar de lo que señala el contrato, tampoco se le facilitó el Contrato Marco de Operaciones Financieras que se establece como aplicable.
A partir del 05/03/2009 se giraron liquidaciones negativas, hasta un total de 11.224,60 euros.
Para hacer frente a la cancelación del swap se concedió nuevo préstamo hipotecario en fecha 28/02/2010 por importe de 25.000 euros. El importe de la cancelación, de entre el total expuesto, ascendía a 8.453,40 euros. La única forma de escapar del producto era su cancelación, a un coste elevado y desconocido previamente.
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España consideró que el Banco se apartó de las buenas prácticas y usos financieros al no haber actuado con la diligencia y transparencia exigible en la información facilitada a su cliente en el proceso previo a la contratación de un instrumento de cobertura de tipo de interés ligado a un crédito hipotecario.
En definitiva, se ofreció un derivado financiero a un cliente minorista, lo que origina una total asimetría informativa. Es una apuesta entre un profesional y alguien que no lo es.
La nulidad del contrato se sustenta en:
- La ausencia de adecuada determinación del objeto.
- La ausencia de causa. Esto a su vez se mezcla con la causa ilícita y la causa falsa.
- Error vicio del consentimiento derivado de la falta de información.
- Dolo, cuando menos omisivo. Se refiere al ofrecimiento de un contrato de cobertura que no es tal, amparándose en unos datos de evolución del mercado que no eran ciertos. Se omite información de las pérdidas, conflicto de interés,no se analizan las necesidades del cliente ni su perfil inversor ni las menciones que incluye la normativa de transparencia.
- Consentimiento coaccionado.
El incumplimiento de la normativa sobre transparencia se sustenta en relación a las obligaciones derivadas de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Discipina e Intervención de las Entidades de Credito (y Circular 8/1999 del Banco de España así como la OM de 12 de diciembre de 1989), la Ley de Mercado de Valores (normativa MiFID) y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
En relación al "incumplimiento" de la Ley de Condiciones Generales de Contratación la demanda se convierte en una serie de alegaciones sin sistemática alguna en la que más que referirse a cláusulas concretas se hace mención de ejemplos.
Así, se hace referencia al control de incorporación en relación al cálculo de la cancelación. Del contrato CMOF se añade que no fue firmado por las partes.
En lo que se refiere al control de transparencia se refiere al inicio del contrato ("está interesada en formalizar una operación de cobertura de tipo de interés"), al uso del término "target", a que no se menciona cual es el "precio de mercado de la operación" o las "divisas a las que está vinculado" y finalmente se alude a la cláusula 6 (designación de un árbitro sin precisar la formación específica).
Finalmente se refiere al incumplimiento de la normativa de protección de los consumidores reseñando las siguientes cláusulas abusivas:
- Aplicación del contrato Marco de Operaciones Financieras puesto a disposición del cliente.
- "Está interesada en formalizar la operación" o "ha solicitado a BBVA la realización de esta operación, habiendo realizado su propia valoración de ésta y habiendo contratado con el asesoramiento jurídico y financiero ajeno a BBVA necesario para entender y aceptar los términos y condiciones de esta confirmación". "El Banco no le ha prestado en ningún momento un servicio de asesoramiento en materia de inversión y por lo tanto el cliente no ha recibido recomendaciones personalizadas con respecto al producto/servicio al que se refiere el presente contrato".
- "Concierta la operación con la finalidad de gestionar el riesgo de tipo de interés de sus deudas contraídas para satisfacer necesidades de su actividad empresarial o profesional y no necesidades suyas personales"
- Compensación (apartado 15.3)
- Sometimiento a arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid (sostiene la demanda que no es un arbitraje institucional).
En su escrito de oposición a la demanda BBVA alegó en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de ASUFIN para ejercer acciones en nombre de sus asociados al no estar habilitada para ello en sus estatutos.
El préstamo no fue concedido para la adquisición...
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