SAP Vizcaya 1808/2020, 25 de Agosto de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1808/2020 |
| Fecha | 25 Agosto 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/030290
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0030290
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 615/2020 - S // 615/2020 - S Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11 zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5003193/2017 // 5003193/2017 Prozedura arrunta (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO
Recurrido / Errekurritua: Dª Isidora
Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
Abogado / Abokatua: Dª MARTA BINABURO LÓPEZ
S E N T E N C I A N.º 1808/2020
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : Bilbao (Bizkaia)
FECHA : veinticinco de agosto de dos mil veinte
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 615/2020 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5003193/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A. apelante-demandada,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA, asistida del letrado
D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 18 de diciembre de 2019. Es parte apelada Dª Isidora, representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, asistido de la letrada Dª MARTA BINABURO LÓPEZ.
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5003193/2017 sentencia de 18 de diciembre de 2019, cuyo fallo establece:
"Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de Dª Isidora, contra la mercantil KUTXABANK S.A., y, en consecuencia:
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- Declaro la nulidad de las cláusulas CUARTA.- K.- GASTOS.- y OCTAVA.-GASTOS E IMPUESTOS, de la escritura de adjudicación de vivienda a socio cooperativista y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 7 de marzo de 2016, ante el Notario, D. Andrés María Urrutia Badiola, con el número 300 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
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- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora, en concepto de gastos registrales y el 50% de gastos notariales y de gestoría, la cantidad de 1.164,55 euros.
Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
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- Con expresa condena en costas a la parte demandada, fijando la cuantía como indeterminada.
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:
2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.
2.3.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.
2.4.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.
2.6.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 5 de febrero de 2020, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación Dª Isidora, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 615/2020 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui .
5 .- En providencia de 26 de mayo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes
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- En resolución de 7 de julio se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de julio.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio y los del recurso
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- La Sra. Isidora, ahora parte apelada, presentó demanda instando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de adjudicación de vivienda en cooperativa con subrogación en la garantía hipotecaria que había otorgado KUTXABANK S.A., el 7 de marzo de 2016, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaba el importe satisfechos por gastos notariales, registro y gestoría, intereses legales desde su abono y costas.
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- KUTXABANK S.A. se opuso a la nulidad, impugnó la cuantía del procedimiento, y sostuvo la improcedencia de la indemnización que reclamaba la parte actora, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.
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- Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula, y condena al pago de la mitad de lo abonado por notario y gestoría, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.
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- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.
Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria
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- En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv).
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- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio " pacta sunt servanda ". Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
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- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU.
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- Sobre esta clase de pactos subrogatorios desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 951/2019, de 11 junio, rec. 55/2018, ROJ: SAP BI 2066/2019 - ECLI:ES:APBI:2019:2066, y 326/2020, de 11 febrero, rec. 944/2019, siguiendo a la jurisprudencia de las STS 643/2017, de 24 noviembre, rec. 514/2015, ROJ: STS 4092/2017
- ECLI:ES:TS:2017:4092; 24/2018, de 17 enero, rec. 1412/2015, ROJ: STS 51/2018 - ECLI:ES:TS:2018:51; 216/2018, de 11 abril, rec. 2604/2015, ROJ: STS 1317/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1317; 519/2018, de 20 septiembre, rec. 1613/2016, ROJ: STS 3168/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3168, y 338/2020, de 22 junio, rec. 4764/2017, ECLI:ES:TS:2020:1984, mantenemos que es procedente aplicar la misma jurisprudencia sobre las cláusulas que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria. Por lo tanto, hay que estar a las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, ECLI:ES:TS:2015:5618, y la jurisprudencia posterior que la ratifica, que contienen las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, ECLI:ES:TS:2018:848, 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, ECLI:ES:TS:2018:849, 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, ECLI:ES:TS:2018:4236, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:...
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