STSJ Canarias 203/2020, 23 de Julio de 2020
| Ponente | EVARISTO GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2020:2091 |
| Número de Recurso | 86/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 203/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000086/2020
NIG: 3803845320190000467
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000203/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000123/2019-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: AYUNTAMIENTO DE EL ROSARIO; Procurador: ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ
Apelante: Elena ; Procurador: MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego
Magistrados
Ilmo. Sr. Don Jaime Guilarte Martín - Calero
Ilmo. Sr. Don Evaristo González González (ponente)
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 23 de julio de 2020
Visto ha sido por esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el presente rollo de apelación 86/2020.
El recurso de apelación ha sido promovido por doña Elena, representada por la procuradora de los tribunales doña María Dolores Mouton Beautell y defendida por el abogado don Samuel González Hernández.
La parte apelada es el Ayuntamiento de El Rosario, representado por el procurador de los tribunales don Alejandro Obón Rodríguez y defendido por el abogado don José Francisco Lorenzo Rodríguez.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Por sentencia sin fechar, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife pronuncia el siguiente fallo en su procedimiento ordinario 123/2019:
"1º.-) INADMITIR el recurso interpuesto.
-
-) NO IMPONER LAS COSTAS PROCESALES, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia."
El día 27 de febrero de 2020 se interpone recurso de apelación por parte de doña Elena .
El día 26 de junio de 2020 el Ayuntamiento de El Rosario formula oposición al recurso.
El día 9 de julio de 2020 se declara el recurso concluso para sentencia.
Promovido recurso contencioso administrativo frente a silencio administrativo, éste se vio posteriormente sustituido por un acto administrativo expreso. La sentencia apelada lo recoge en el fundamento de derecho segundo: "Al folio 181 EA consta acuse de recibo de correos certificando que dicha resolución fue notificada a la actora el día 4 de abril de 2019. Si bien es cierto que al interponerse el presente recurso en fecha 20/02/2019 aún no se había dictado y notificado la resolución expresa que acordó el archivo por desistimiento, no menos cierto es que (.) Si la actora consideró al recibir la notificación de archivo que la misma era contraria a Derecho debió bien ampliar el recurso que nos ocupa a dicha resolución de archivo por desistimiento, bien desistir del presente recurso e interponer nuevo recurso contra la resolución expresa de archivo."
La existencia del acto administrativo expreso posterior a interposición de recurso contencioso administrativo es aceptada también por la apelante en su recurso: "insistimos con el presente procedimiento judicial en marcha y del que el Ayuntamiento ya había sido notificado y tenía constancia, se vuelve a dictar a toda prisa un Decreto de 2 de abril de 2019 declarando desistida a doña Lorenza de su solicitud de licencia lo cual se le notifica incluso personalmente dos días después de haberse dictado." (página 4 del recurso de apelación).
Con mayor claridad, hace hincapié en la misma circunstancia el escrito de oposición:
" - Que, mediante Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo, núm. 2019/0547, de fecha 2 de abril de 2019, se declara desistida a doña Elena de su solicitud de licencia de segregación de la finca sita CARRETERA000, NUM000, El Chorrillo, El Rosario, sin que ello conlleve la renuncia de los derechos que pudieran corresponder en un nuevo procedimiento posterior; declarando concluso el procedimiento, con archivo del expediente (Folios 174 a 176 del Exp. Adtvo.).
- Que en dicho Decreto fue notificado personalmente a la hoy recurrente, con fecha 4 de abril de 2019 (Folios 177 al 182 del Exp. Adtvo.) sin que fuera recurrido, ni en vía administrativa ni en vía judicial, por lo que ha devino firme y consentido." (páginas 5 y 6)
Por consiguiente, deberá examinarse si la hoy apelante debía ampliar su recurso e impugnar el acto expreso posterior, aquél que la tuvo por desistida del procedimiento administrativo.
Si debía hacerlo, la sentencia apelada es conforme a Derecho.
Si no debía hacerlo, el Juzgado habría errado y procedería la revocación del pronunciamiento inadmisorio y dictar sentencia sobre el fondo del asunto ( artículo 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
La sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4450/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4450 ) establece que:
"Sobre esta cuestión, la STS de fecha 16 de febrero de 2009 (rec. 1887/2007 ), establece: "El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o « ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado
1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .
La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente ( ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder». Ahora bien, (1) o amplía, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .
Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.
Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.
La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del...
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