SAP Barcelona 367/2020, 21 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2020 |
| Número de resolución | 367/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Sumario núm. 6/2019
Sumario núm 2/2018
Juzgado de Instrucción núm. 7 de DIRECCION000
S E N T E N C I A No.
Ilmas/o Magistradas /o
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona, a 21 de julio de 2020
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de AGRESIÓN SEXUAL a menor de 16 años contra el acusado Bartolomé, mayor de edad, español, sin antecedentes penales representado por el Procurador Sr. Anthony Angelo Sabattini y asistido del Letrado Sr. Jaime Sanz Márquez, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Magistrada Sra. Aurora Figueras Izquierdo, quien expresa el parecer del Tribunal.
El día 7 de julio de 2020 se celebró el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento y tras el trámite de la prueba el Ministerio Fiscal elevando definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.2, 3 y 4d/ del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando una pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena. Como pena accesoria de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, se imponga la prohibición de aproximación a Adela en una distancia no inferior a 1000 metros, así como de su domicilio, centro de educación y cualquier lugar donde se encentre, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un periodo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta. De conformidad con el artículo 192 del Código Penal, procede imponer la medida de libertad vigilada durante 8 años, que se ejecutara con posterioridad a la pena de prisión y que consistirá de conformidad con el artículo 106 e/, f/ y j/ en la prohibición de aproximación en una distancia no interior a 1000 metros de la víctima,, de su domicilio, centro de estudios o lugares frecuentados por ella así como la prohibición de comunicación por cualquier medio y la obligación de someterse a programa de educación sexual.
Asimismo, de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier o profesión u oficio, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad.
Condena en costas, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.
Abono de la prisión provisional de conformidad con el artículo 58 del Código Penal.
En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Adela en la cantidad de 15.000€ por los daños morales, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
La Defensa en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, considerando que no son constitutivos de un delito de agresión sexual, no pudiéndose hablar de autos e interesando la libre absolución del acusado y subsidiariamente de ser considerado autor considera que procede aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo
21.5 del Código Penal y atendiendo al artículo 66.1.2º del mismo texto legal aplicarla como muy cualificada dado el esfuerzo reparador realizado por el acusado.
HECHOS PROBADOS
Se considera acreditado que Bartolomé, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, como compañero sentimental de Ana desde hacía treinta años también ha convivido con el hijo de Ana, desde la separación matrimonial del mismo, por lo que la menor Adela, nacida el NUM001 de 2006, desde que ésta contaba con un año de edad, acudía habitualmente a dicho domicilio, siendo considerado el acusado como abuelo de la menor.
El ídía 4 de julio de 2018, la menor Adela, de 11 años de edad, acudió al domicilio del acusado, sito en el PASSEIG000 nº NUM002 piso NUM003 de DIRECCION000, para pasar la noche junto a su padre.A la mañana siguiente, el acusado aprovechando que tanto la abuela como el padre de la menor habían salido del domicilio, y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales, se tumbó en la cama donde se encontraba la menor, le tocó el pecho y se los lamió, asimismo le bajó las bragas y le tocó y lamió por la zona de la vagina.
No ha quedado acreditado que la agarrase fuertemente por detrás de la cintura sacándose el pene poniéndoselo en la vagina y penetrándola.
La menor sufre trastorno por estrés postraumático consistente en evitación de estímulos asociados a los tocamientos.
No ha quedado acreditado que el eritema vulvar a nivel de los labios mayores, en la cara externa e interna de los mismos, se debiese al suceso enjuiciado.
En virtud de Auto de fecha 6 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000
, se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado. En virtud de Auto de fecha 30 de julio de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó la libertad del acusado y la prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la menor, de su domicilio, centro de educación y cualquier lugar frecuentado por ella así como la prohibición de comunicación por cualquier medio.
Cuestiones previas
Por la defensa del acusado en escrito de 2 de julio de 2020 se plantearon dos cuestiones previas, reproduciendo lo manifestado y solicitado en su escrito de calificación provisional, pruebas que fueron denegadas en el Auto de admisión de prueba de esta Sala de 6 de noviembre de 2019 .
En primer lugar interesó reconocimiento médico de la menor por dos forenses a fin de determinar si la menor presenta el himen conservado y, en caso negativo(si no lo tiene conservado) aclarar si con posterioridad a los hechos enjuiciados la menor podría haber mantenido relaciones sexuales con penetración o bien si la rotura podría ser fruto de algún golpe, traumatismo o cualquier otra circunstancia que le hubiera podido provocar la pérdida (rotura) del himen, prueba solicitada en el Otrosí 2 . 6.5/ del escrito de defensa.
En segundo lugar renuncia a la prueba médica de erección nocturna.
El Ministerio Fiscal en el traslado conferido para que alegase lo que considerase pertinente respecto a la prueba anticipada interesada por la defensa se opuso a la explicación dado que el Tribunal Supremo ya no exige la penetración completa para que concurra el tipo penal de agresión sexual y en cuanto a las posibles causas de
rotura del himen de acreditarse que no está conservado también se opone por considerar que resulta imposible objetivar estos extremos habiéndose podido solicitar la exploración de la menor a fin de que explicase con posterioridad ha mantenido relacione sexuales.
Nada alega respecto a la renuncia de la prueba eréctil.
La Sala resuelve ambas pretensiones reiterando los argumentos recogidos en el Auto de 6 de noviembre de 2019, efectuando la defensa protesta.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación son calificados por éste como constitutivos, por un lado, de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.2.3 y 4d/ del Código Penal.
El injusto descrito en los artículos 183.1 y 3 CP sanciona, entre otras conductas, el ataque a la indemnidad sexual mediante la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal sobre menor de trece años, y el 183.2 empleando violencia o intimidación.
En la parte objetiva precisa la acción sexual- como fin- una acción es sexual cuando el sujeto activo introduce a la víctima en un contexto inequívocamente sexual. Y, es evidente la significación sexual de la introducción de unos dedos en la vagina de la menor. La parte subjetiva exige que el sujeto activo tenga la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción sexual correspondiente. El dolo, por lo tanto, se satisface con el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se realiza y la voluntad de llevar a cabo el mismo (por todas, SSTS 411/2014, de 26 de mayo y 897/2015, de 15 de diciembre ). Generalmente, sin integrar por ello la parte subjetiva del tipo penal (así STS 735/2015, de 26 de noviembre ), ésta vendrá acompañada por el propósito de involucrar a otra persona en un contexto sexual no voluntario (elemento subjetivo del injusto de tendencia interna intensificada).
Por lo que se refiere al tipo penal del art. 183.2 del CP, hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido en el mismo no es tanto la libertad sexual en la medida en que el menor no tiene suficiente capacidad como para determinarse en el ámbito sexual, como su indemnidad sexual, de modo que quedará violentada cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste, de modo que quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo bien se ataca la sexualidad del menor, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial, ya que el delito de agresión sexual requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad o indemnidad sexual constitutiva de agresión y que...
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