SAP Málaga 719/2020, 14 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 719/2020 |
| Fecha | 14 Julio 2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 719/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. LUIS SHAW MORCILLO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Málaga, a 14 de julio de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 536/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 7 de Málaga, juicio ordinario 1626/14, de una como apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra González Olmedo, frente a COUTELEAU Y GARCÍA S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. Martínez del Campo y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Paris Mancilla, venimos a resolver conforme a los siguientes.
Por sentencia de fecha 14 de marzo de 2016 dictada en el juicio ordinario 1626/14 del Juzgado de Primera Instancia 7 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Couteleau y García S.A.. frente a Banco de Santander SA, declarando la nulidad de comisión por exceso cargada en cuenta a la actora, y condenar a Banco Santander S.A. a abonar a la demandante las cantidades que desde septiembre de 2012 haya cargado a la demandante por este concepto, esto es, comisión sobre excedido que importa la suma de 58.573,81 euros, devengando dicha cantidad el interés legal del dinero desde la fecha del cobro, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas del Juicio ."
Con fecha 21 de abril de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 31 mayo de 2016 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 14 de julio de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La sentencia recurrida plantea la discusión y el objeto del proceso considerando que la pretensión de la parte, que consta de varios pedimentos subsidiarios, debía entenderse que lo que se solicita es la nulidad de la cláusula que permitió a la entidad financiera liquidar las cantidades que en la demanda se reclaman y es por ello que entra en el análisis de la misma, concluyendo por tanto que debe se declarada nula y a la devolución de lo cobrado por exceso si bien no en materia de intereses, que desestima. Asimismo, considera que el cobro de la comisión y de los intereses supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto y que la entidad financiera no ha probado que la primera (la comisión) obedezca a un servicio concreto que pueda por ello ser cobrado.
Frente a ello se opone la recurrente considerando que de la prueba practicada se pone de manifiesto que si se ha producido la prestación de dicho servicio.
Nos encontramos con un no consumidor y con una póliza de crédito de fecha 10 de marzo de 2012 en donde se recoge una comisión por exceso liquidable a vencimiento de un 4,5% con un mínimo del 18%. En la misma se recoge que la comisión sobre saldo excedido conlleva lo siguiente: " El porcentaje señalado en los apartados iniciales se aplicará sobre el mayor exceso contable tenido en cada periodo de liquidación, que se liquidará, devengará y pagará en las mismas fechas establecidas para las liquidaciones de los intereses devengados por los saldos deudores de la cuenta de crédito ." Por lo tanto los términos en que ha sido planteado el debate parte de considerar la abusividad o no de dicha cláusula que en este caso ha sido apreciada por la sentencia objeto de recurso.
Doctrina casacional sobre abusividad en personas jurídicas.
La reciente STS, Civil sección 1 del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 857/2020 ) viene a tratar estos supuestos y distingue ambas figuras. Es necesario su completa y literal reproducción. La inicial localización de dichos cobros debe realizarse conforme a lo siguiente: " La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio ." A partir de todo ello el alto Tribunal distinguirá entre la comisión por descubierto o
excedido de cuenta, excedido tácito y los intereses de demora aplicables: 1º. Excedido de cuenta : " En particular, en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una "facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente. Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio, citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmo:"en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del "Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos"".Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso".Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos:"Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]"A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto aceptado...
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