SAP Vizcaya 224/2020, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
| Número de resolución | 224/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/026534
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0026534
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 376/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1018/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ERAIKIN OMALAR SOCIEDAD LIMITADA y Carlos María
Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MOLINOS UNDURRAGA y JAVIER MOLINOS UNDURRAGA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL CASTELLANO LASA
S E N T E N C I A N.º 224/2020
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1018/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de ERAIKIN OMALAR SOCIEDAD LIMITADA y D. Carlos María, apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendidos
por el letrado D. JAVIER MOLINOS UNDURRAGA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelado - demandado, representado por el procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA y defendido por el letrado D. RAFAEL CASTELLANO LASA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de abril de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de abril de 2019 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de ERAIKIN OMALAR SOCIEDAD LIMITADA y D. Carlos María contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SOCIEDAD ANONIMA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ERAIKIN OMALAR SOCIEDAD LIMITADA y D. Carlos María, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 376/19 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 16 de octubre de 2019 se señaló el día 21 de enero de 2020 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUETIÉRREZ GEGUNDEZ.
La representación de la entidad ERAIKIN OMALAR SOCIEDAD LIMITADA (en adelante ERAIKIN) formuló demanda frente a la entidad BBVA instando: 1) la declaración de nulidad de la Operación inicial de venta de Opción PUT Europe OTC sobre acciones formalizada en documento de fecha 1 de Octubre de 2.007 y cinco prórrogas de la misma formalizadas mediante documentos de fecha 14 de Junio de 2.010; de fecha 31 de Octubre de 2.011; de fecha 15 de Noviembre de 2.012; de fecha 13 Diciembre 2.013; y de fecha 30 de Enero de
2.015. 2) Del contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 29 de Junio de 2.011. 3) La Garantía a primera demanda prestada por el Sr. Carlos María y como consecuencia de la declaración de nulidad se ordene la restitución a la entidad ERAIKIN el importe recibido el día 20 de julio de 2007 a la formalización de la operación, más sus intereses legales. Subsidiariamente, se declare la procedencia y corrección de los Ajustes realizados por el perito de la Actora; se declare que la liquidación del Contrato NUM000 de fecha 31 de Octubre de 2.011 fue incorrectamente realizada por el BBVA y que en su consecuencia ERAIKIN pago un exceso, existiendo un saldo a su favor por importe de 438.458,33€. Se liquide a vencimiento 25 de Noviembre de 2.016 el contrato NUM001 con arreglo a la fórmula establecida en el mismo. Se proceda a la compensación de créditos y se condene a la parte que resulte deudora por el saldo resultante de la compensación. En la Audiencia Previa, mantuvo la pretensión de declaración de procedencia, y corrección de los Ajustes realizados por el perito Sr. Ezequiel y se liquide a vencimiento 25 de noviembre 2.016 el contrato el contrato NUM001 y en los términos económicos que determinaba. La parte demandante hacía relato de las circunstancias y en orden a las operaciones financieras subsiguientes cuyo contrato inicial sustenta. En el mismo orden la parte vendedora (la hoy actora) a cambio de una prima adquiere la obligación de comprar acciones de BBVA (el subyacente) y/ o posteriormente Banco Santander, como subyacente; y si así lo desea el comprador (la demandada entidad BBVA) a un precio de ejercicio o strike a una fecha concreta. Relataba el conjunto subsiguiente de operaciones respecto a cuya nulidad por dolo y/o error en el consentimiento se ha expresado se insta. La entidad BBVA se opone a la estimación de la demanda, así en primer lugar la actora no tiene la condición de consumidora, explicaba en este sentido el perfil del actor, por lo cual estaba al tanto de la cotización de la acción y de las previsiones de la misma; por ello, posiblemente, expresaba frente al importe inicial previsto en relación a este tipo de inversión de tres millones de euros decidió contratar un nocional de un millón de euros, se tenía visión estable alcista de las acciones BBVA anteponiendo la obtención de la prima al riesgo de pagar una liquidación
en función de la caída de la cotización de las acciones, convencimiento acciones alza, desactivándose la potencial obligación de la opción. En definitiva, desechaba la existencia de nulidad por dolo y/o error del consentimiento alegado de contrario, y señalando que BBVA ha cumplido con lo pactado.
La sentencia recurrida desestima en su integridad la demanda interpuesta y frente a dicha resolución se alza la representación de ERAIKIN. Tras expresar los datos del procedimiento, señalaba como elementos a tener en consideración que la iniciativa en la contratación y elaboración de los documentos corresponde a la entidad BBVA, son contratos de adhesión; señalaba que la entidad Eraikin ostenta la condición de minorista y no cumple los requisitos para ser considerado cliente profesional; que la entidad BBVA prestó asesoramiento financiero a ERAIKIN; manifestaba que el producto financiero Venta de Opción Put Europea sobre acciones formalizada a través de un contrato OTC era complejo, aleatorio, de alto riesgo, no estandarizado, desequilibrado en cuanto a derechos y obligaciones, asimétrico en cuanto a rentabilidad, no se divulga ni se ofrece a través de canales ordinarios de distribución, incorpora un conflicto de intereses con la entidad BBVA. El mercado OTC no es para el público en general, ni para inversores minoritarios, mercado que no tiene nada que ver con los productos que comercializa el mercado MEFF siendo este último un mercado oficial organizado y estandarizado en el que en todo momento es conocido el precio de las primas y valor de los contratos. Por demás, es un producto que en nada se asemeja a la venta de acciones la opción PUT OTC explicaba son contratos derivados (sofisticados) que solo pueden liquidarse al vencimiento y únicamente dan derecho a los resultados de la liquidación. Expresaba que los riesgos son riesgo de crédito contrapartidos, el riesgo de iliquidez, el riesgo de apalancamiento, que nada tiene que ver con el propio de las acciones, por demás señalaba, en los contratos Opciones Put OTC a diferencia de las acciones, hay un riesgo añadido que en la determinación de su liquidez intervienen variables y elementos de difícil comprensión, y por demás divergencia en la determinación de liquidez no hay acciones en la misma. Mostraba en su cuarta alegación su disconformidad con la estimación que de la caducidad de la acción había determinado la sentencia recurrida explicando desde los argumentos que desglosaba, que en el presente caso la relación contractual se inició en día 20 de julio de 2.007 y se consumó el 25 de noviembre de 2.016 y, sin embargo, señalaba a lo largo de las diversas novaciones y reestructuraciones han determinado un mismo nominal, un mismo precio de ejercicio, y por demás se han ido realizando sin impacto económico alguno. Hasta el 25 de noviembre de 2.016 del BBVA no realizó ninguna liquidación definitiva de la operación. Como decimos, desde su argumentación señalaba que la consumación del contrato se produjo el día 25 de noviembre de 2.016 y por ende no concurría la caducidad que la sentencia de la instancia predicaba. Seguidamente y a lo largo de su recurso incidía en el perfil de D. Carlos María, haciendo...
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