AAP Guipúzcoa 98/2020, 14 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 98/2020 |
| Fecha | 14 Mayo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-19/001464
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2019/0001464
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3320/2019- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 275/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
DENUNCIA ESCRITA
Apelante/Apelatzailea: Almudena
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE
Apelado/a / Apelatua: Gumersindo
Abogado/a / Abokatua: VICENTE AZPILICUETA OLAGÜE
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 98/2020
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 14 de mayo de 2020
Que con fecha de 12 de Septiembre de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"1.- SOBRESEO PROVISIONALMENTE la presente causa debiendo procederse a su inmediato archivo tan pronto como esta resolución adquiera firmeza.
-
- NOTIFÍQUESE la presente resolución."
Contra dicha resolución por la representación de Almudena se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y D. Gumersindo
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 20 de abril de 2020 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
La representación procesal de Dª Almudena, se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al Auto de instancia que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones "ex art. 641.1º LECrim", en solicitud de su revocación y que se acuerde la continuación de la instrucción, tal y como consta por escrito de 26 de septiembre, por la que se solicita la práctica de varias pruebas.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
El Sr. Gumersindo no había procedido a abonar la pensión de alimentos desde el inicio de la Sentencia 4/2017 de 17 de enero, autos de medida paternofiliales de mutua acuerdo 215/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3.
Quiere ello decir que el Sr. Gumersindo se comprometió de forma total y absolutamente voluntaria al abono del pago de la pensión de alimentos de su hija en la cantidad de 100 euros/mes.
La excusa por la cual el Sr. Gumersindo no procede al abono de la pensión, es que no cuenta con trabajo fijo, pero llama la atención conforme se desprende de la declaración prestada por el mismo en sede judicial, que a pesar de haber trabajado un mes en DIRECCION001, haber tocado en el grupo DIRECCION002 en las fiestas de San Marcial de DIRECCION000, recientemente en la Semana Grande de Donostia, y en las fiestas de Logroño, así como en otras localidades de España, sigue a pesar de percibir ingresos económicos sin abonar la pensión de alimentos, que dicho sea de paso es mínima y aún así no la abona.
Ello quiere decir que lo realiza de una forma dolosa, dado que a pesar de recibir ingresos, y comprometerse en declaración prestada en sede judicial que cuando cobrara sus 200 euros de colaboración con el grupo DIRECCION002, que iba a pagar la pensión.
.-Existe una infracción clara del art. 227.1 CP., dándose los requisitos de aplicación, dado que si en la vida laboral con anterioridad a aprobarse el convenio regulador, no trabajaba, mientras que ahora, tal y como se desprende de su declaración, forma parte del grupo DIRECCION002 .Además cuenta con los derechos de la publicación de una canción del mismo (Quiéreme), así como los derechos que percibe por ellos, más la participación en los conciertos que antes se ha hechos relación. Añadiendo que el hecho que no se encuentra desarrollando acciones para mejorar su fortuna, por ejemplo, en el INEM en demanda de empleo, solicitud de prestación de RGI, no realizándolo porque el mismo lleva a cabo como componente del grupo musical, la obtención de ingresos.
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, por entenderla plenamente ajustada a Derecho, haciendo propia la fundamentación jurídica de dicha resolución y concluyendo que por tanto, en virtud del principio de intervención mínima del Derecho Penal, así como en principio "in dubio pro reo", al no existir pruebas de cargo suficientes contra el investigado, no procede otra cosa que acordar el sobreseimiento provisional de la causa en base a la fundamentación acordada.
La representación procesal de D. Gumersindo formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación del auto recurrido en todos sus pronunciamientos, sobre la base de los siguientes argumentos:
.- Previa. Inadmisibilidad del recurso por defecto forma.
Se alega que el recurso de reforma no debió admitirse a trámite toda vez que carece de los requisitos formales necesarios para su formulación, como es su presentación mediante la representación de procurador/ a y letrada, debiendo haberse personado en las Diligencias la denunciante mediante escrito de personación firmado por referidos profesionales.
Dña. Almudena, interpuso en su día denuncia ante el juzgado, sin que en ningún momento nos conste que se haya personado en calidad de acusación particular mediante escrito solicitando tal condición representada por procurador/a y con firma de letrada, siendo por tanto únicamente denunciante y no teniendo la consideración de parte procesal.
Es por ello, que no habiéndose personado en calidad de acusación particular, no cabe recurrir el auto dictado sin adquirir previamente dicha condición mediante los trámites procesales oportunos.
.- Se muestra conformidad, haciendo nuestros todos y cada uno de los fundamentos jurídicos expuestos por el juzgador en el auto que ahora se recurre, a los cuales se adhiere.
.- Y con cita de la STS de 13 de Febrero de 2.001, se alega que a la vista de las diligencias de investigación practicadas en las presentes actuaciones, no ha quedado suficientemente justificada la comisión del ilícito penal que dio origen a las presentes autos, es más, tanto de las diligencias practicadas como de la documentación aportada por esta defensa, ha quedado acreditado sin lugar a dudas la imposibilidad material del Sr. Gumersindo de hacer frente a la pensión en su día impuesta por sentencia, y que dada su precaria situación económica (viviendo en casa de sus padres y dependiendo económicamente totalmente de sus padres que son los que le alimentan y le dan cobijo), el impago no es una circunstancia voluntaria ni dolosa, sino que el mismo se produce por una imposibilidad económica de hacer frente a sus obligaciones, no siendo por tanto su actitud ni dolosa ni encuadrable dentro de los dispuesto en el art. 227.1 del Código Penal, sin perjuicio del derecho de la Sra. Almudena de instar por la vía civil la correspondiente solicitud de ejecución de sentencia.
Por Auto de 23-10-2019 se desestima el recurso de reforma.
Por Providencia de 30-10-2019 se admite a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para alegaciones.
Tanto el Ministerio Fiscal representación procesal de D. Gumersindo formula oposición al recurso, con base a los mismos argumentos que los esgrimidos frente al previo recurso de reforma, por lo que en aras a la brevedad se tienen por reproducidos.
Acotado el objeto de recurso en los términos que han quedado expuestos, se hace necesario, antes de entrar en el fondo del recurso, dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa del investigado sobre concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso, que planteado en la instancia no ha recibido respuesta alguna.
Efectivamente como se aduce la inicial denuncia de los hechos por delito del art. 227 CP no supone ni el ejercicio de acción penal alguna ni el que la denunciante se constituya como parte en el proceso. La condición de parte procesal, como acusación particular, de la denunciante exige el cumplimiento del requisito de postulación procesal, es decir, la representación del procurador.
En este sentido, en el denominado procedimiento abreviado o diligencias previas, según el art. 761 LECr., el ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la acción penal, ha de efectuarse en la forma y con los requisitos señalados en el Título II del Libro II, expresando la acción que se ejercite. En este procedimiento abreviado la única excepción al régimen general de ejercicio de la acción penal mediante querella, con asistencia letrada y representación de procurador, es que el ofendido o perjudicado puede mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, puesto que basta la denuncia, pero no se excepciona la personación por medio de abogado y procurador.
Solo el acusado puede ser representado por abogado hasta la apertura del juicio oral ( art. 768 LECr . En los demás casos, según el art. 543.1 LOPJ, corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos.
Dicho lo anterior, en el presente caso del examen de las actuaciones se constata que...
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