ATS, 4 de Marzo de 2021

La representación procesal de Josefa interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución presunta, por silencio administrativo, desestimatoria de la solicitud la revisión de oficio presentada el 21 de febrero de 2018 en relación a resoluciones dictadas en proceso selectivo del Grupo de Auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009; concretamente de la resolución del Tribunal Calificador del único ejercicio de la fase de oposición, y la resolución de la Directora-Gerente del SESCAM, por la que se nombra personal estatutario fijo y se adjudican plazas a los aspirantes aprobados, en el extremo concreto de no permitir que supere el ejercicio de oposición eliminatorio único, habiendo obtenido una puntuación inferior a la nota de corte, pero superior a 25 puntos, con sus efectos. Posteriormente, por Resolución de 9/10/2019 de la Dirección General de Recursos Humanos, se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 14/03/2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16/11/2018. (DOCM. Castilla-La Mancha nº 206, de 17 de octubre de 2019).

Dicho recurso contencioso-administrativo, registrado con el número 445/2018, fue resuelto por sentencia de fecha 28 de enero de 2020, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha , que declara la pérdida de objeto del recurso sobre la pretensión de permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo para valoración de sus méritos, y se desestima el recurso sobre la pretensión de no superar el proceso, ya que su nota no le permite superar el proceso conforme la resolución de 9 de octubre de 2019. La sentencia cuenta con dos votos particulares.

La sentencia se pronuncia sobre las tres principales cuestiones planteadas en el recurso, siendo la primera de ellas la relativa a la vulneración del principio de igualdad entre el turno libre y el de promoción interna en la base 6.2.1, que establecía que en el turno libre solo superarían la primera prueba de la fase de oposición "hasta un 50 % más del número de plazas convocadas", sin que se estableciera regla semejante para el turno de promoción interna.

Se señala que, esta primera cuestión está resuelta definitivamente tras las sentencias del TS nº 2025 y 2032 de 19 y 20 de diciembre de 2017 y lo resuelto por el TSJ de Castilla La Mancha al hilo de las anteriores sentencias del TS; entre ellas la sentencia nº 25 de 15 de febrero de 2018, que fue la primera de otras en el mismo sentido. En el sentido de, anulamos la resolución presunta por silencio administrativo dictada por la Directora -Gerente del SESCAM de inadmisión de la revisión de oficio en relación a resoluciones dictadas en proceso selectivo del Grupo de Celadores convocado por Resolución de 5-10-2009.... en el extremo concreto de no permitir que supere el ejercicio de oposición eliminatorio único, habiendo obtenido una puntuación superior a 25 puntos, con sus efectos.

Se añade que, se deberá permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y que se valore en ella los méritos que aportó y justificó de acuerdo con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución que, computando las puntuaciones obtenidas en la fase de oposición y concurso, decida si le corresponde o no figurar, y en su caso en qué orden, en la relación final de aprobados.

En segundo lugar, se pronuncia la sentencia sobre el reconocimiento de efectos económicos a la fecha de los no prescritos en el día de presentación de la Solicitud administrativa previa de revisión de oficio. Se indica que, esta es una cuestión también resuelta por el Tribunal en las numerosas sentencias dictadas. Sentencias que son firmes, pues interpuestos recursos de casación por esta causa, han sido inadmitidos por el TS.

Sobre la tercera cuestión, se trata de la determinación o no de la nota a partir de la cual, efectuada la revisión, obtendría el recurrente plaza; si ha de ser la nota del último opositor que la obtuvo en el proceso impugnado, en este caso 50,37 puntos, o bien, no puede establecerse nota, sino que, como defiende el SESCAM, pasan la fase de oposición todos los participantes en el proceso selectivo que tengan al menos 25 puntos, y una vez valorados los méritos que justifiquen y aporten, figurarán -en su caso- en la relación final de aprobados, en el orden de prelación que corresponda, dentro del límite de las plazas convocadas, respetando siempre a los terceros aprobados de buena fe y que no debieran figurar una vez efectuada la revisión global de todos los partícipes.

La Sala reconoce que, es muy discutible y controvertida, como lo demuestra la necesidad de haber constituido sala de discordia y la emisión de votos particulares sobre la misma y confirma que, la mayoría del Tribunal considera, con la JCCM y el Ministerio Fiscal, que no debe ser los 50,37 puntos que obtuvo el último de los aprobados en este proceso selectivo antes de la revisión de oficio global del mismo, sino la nota obtenida en el proceso de revisión en relación con el límite de las plazas convocadas, respetando en todo caso a los que en la lista inicial habían superado el proceso.

Manifiesta a estos efectos que, las dos primeras consecuencias que claramente derivan de la decisión del TS aplicada a los muy numerosos recursos de revisión pendientes, seguidos, mayoritariamente, por el procedimiento de Derechos Fundamentales, son, en primer lugar, que el SESCAM se va a ver obligada a reevaluar a todos aquéllos partícipes en los diferentes procesos selectivos, por el turno libre, que, obteniendo al menos 25 puntos, fueron excluidos por no alcanzar la nota de corte; reevaluación que puede alcanzar a cientos o miles de personas. La segunda, que a su vez deriva de la anterior, que tras la reevaluación muchos superarán el proceso selectivo" (FJ TERCERO a) Preliminar).

Concluye que, esto es lo que llevó a cabo la Administración, siguiendo la idea proporcionada por el Tribunal; el SESCAM inició el 19-6-2018 el expediente de revisión de oficio y concluyó por resolución de la Directora Gerente de 16-11-2018 que declaraba la nulidad de la Base 6.2.1; y posteriormente, y tras la retroacción de actuaciones para reevaluar nuevamente a todos los partícipes, sin aplicar la citada Base, se ha dictado la Resolución de 9/10/2019 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se publica la relación de aspirantes por orden de puntuación (que sustituye a la Resolución de fecha 14/03/2011) así como el listado de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Auxiliar de Enfermería convocado por Resolución de 05/10/2009, como consecuencia de la revisión de oficio de la base 6.2.1 (párrafo 4º) finalizada por Resolución de la Dirección-Gerencia de fecha 16/11/2018.

Como consecuencia, se acuerda: Publicar la relación de aspirantes del proceso selectivo de referencia (anexo II) en los que concurren las dos circunstancias siguientes:

1. Que hubieran superado el proceso selectivo de no haber existido la base 6.2.1 (párrafo 4º) anulada.

2. Que como consecuencia de la aplicación de dicha base no accedieron a la fase de concurso". En este caso concreto, afirma la sentencia que, como quiera que la recurrente no está entre los que superan el proceso selectivo en resolución que publica la nueva relación de aprobados, el recurso ha perdido su objeto.

Justifica la sentencia que, la revisión de oficio de todos, incluso de los que aprobaron que implica retroacción de actuaciones en el proceso selectivo, solo tiene sentido en el caso de que se haga al margen de la nota final dada al último de los opositores aprobados, y en directa relación con la Base 1.1 de cada una de las convocatorias, que determina el número de plazas convocadas; Base que no ha sido anulada y que ha de aplicarse. Dicho de otro modo, la Administración pudo no acudir a la revisión global, sino caso a caso para los que hubieran obtenido más de 25 puntos, pasándoles a la fase de concurso y si sumados los méritos alcanzaban la puntuación del último aprobado, obtendrían plaza. Pero no es este el camino elegido. Lo que es preciso analizar es si el camino elegido que empezó con la revisión de oficio de la Base y concluyó con la resolución indicada es o no correcto.

Por otra parte, desde el punto de vista de la infracción del principio de igualdad, la sentencia dice que, es justo reconocer, particularmente en los recursos seguidos por los DF nº 493 y 495/2015 en los que dictó sentencia definitiva el TS el 19 y 20 de diciembre de 2017, que se procedió a su ejecución, nombrando personal estatutario y asignando plaza a los interesados, sin esperar o incluir a los afectados en el procedimiento de revisión global. Si tomáramos como parámetro de igualdad lo ejecutado en los citados recursos, no sería ilógico, sino al contrario, seguir el criterio de los votos particulares. El SESCAM, al ejecutar dichas sentencias, ha seguido un criterio poco ortodoxo en procedimientos selectivos que, como los aquí concernidos, afectan a numerosos aspirantes que, de seguirse ese mismo criterio, obtendrían plaza si superasen el "umbral mínimo de capacidad profesional", es decir, la nota que obtuvo el último de los aspirantes originariamente seleccionados en cada uno de esos procedimientos selectivos.

Añade que, la cuestión es que el reconocimiento del derecho a ser incluidos en la lista de aprobados los aspirantes que superen la nota del último aspirante que obtuvo plaza en cada proceso selectivo, estaría en clara confrontación con el art. 103.3 de la Constitución española, por cuanto que el mismo establece que el acceso a la función pública se regirá por los principios de mérito y capacidad; principios que quedarían en entredicho si la Administración, y también los Tribunales de justicia, no cuidasen de que el acceso lo sea únicamente por los mejores de cada procedimiento selectivo, dejando a salvo los derechos de los terceros de buena fe que obtuvieron plaza tras la culminación del proceso selectivo.

En definitiva, reconoce la sentencia que, para remediar los efectos de dichos precedentes se terminaría vulnerando un principio básico de acceso a la función pública, de ineludible cumplimiento tanto para la Administración como para este Tribunal, como lo es el recogido en el art. 103.3 de la Constitución, al posibilitar el acceso a la función pública a un mayor número de aspirantes que el de plazas convocadas (con la salvedad de los terceros de buena fe). El criterio de igualdad en este caso es el que resulta de la revisión global acordada por la Administración en el turno libre de los procesos selectivos convocados en el 2009 en relación con anulación de la Base 6.2.1. Cabe preguntarse a qué hubieran optado los recurrentes de no haber existido desde el principio la citada Base: habrían pasado a la fase de concurso de haber obtenido más de 25 puntos, a la valoración de los méritos y a obtener plaza dentro del límite de las convocadas, pues bien, esto es lo que ha hecho la JCCM con la revisión global de los procesos selectivos, colocando a todos los partícipes en una situación de absoluta igualdad. Tendrían derecho a esto, pero no a más. El procedimiento de revisión garantiza en definitiva los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La representación procesal de Josefa ha preparado recurso de casación, en el que denuncia, en síntesis, como infringidos el artículo 23.2 Constitución Española, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas la Sentencia n° 30/2008, de 25 de febrero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso administrativo, Sentencia de 2 de enero de 2014, cas. 195/2012. Y de la Sentencia de 19 de diciembre de 2017, cas, 393/2017. Razona el recurrente que, la sentencia consagra la posibilidad injusta de que el Tribunal Calificador de la oposición pueda otorgar a unos opositores plaza, y a otros no, resultando que muchos de los segundos obtuvieron una calificación superior a la de los primeros. Se perfecciona así una Desigualdad discriminatoria entre opositores en nuevo acceso a la Administración pública, cuya calificación del ejercicio ha sido objeto de revisión de oficio siete años después; y que existiendo previamente múltiples sentencias firmes a ejecutarse era concurrencia con la revisión de oficio tramitada, la administración ha ido decidiendo en qué casos ejecuta o cumple de una forma y en qué casos de otra. Finalmente, se perfecciona en el mismo proceso selectivo la obtención de plaza con distintas notas, resultando que opositores con nota final superior no consiguen plaza, frente a opositores con nota final inferior que si la consiguen.

Cita como supuestos de interés casacional objetivo los regulados en el artículo 88.2.a), b) y c), e) y i) y 88.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, (en adelante, LJCA), indicando como cuestiones de interés casacional: 1- Si una vez producida una revisión de oficio en un procedimiento selectivo de nuevo acceso a la administración pública, es necesario reconocer el derecho a la plaza a todos aquellos que obtengan la nota con la que se obtuvo en el procedimiento originario; o si por el contrario, y como pronuncia la Sentencia de Discordia, ello vulnera el principio de mérito y capacidad. 2- Subsidiariamente a lo anterior, y concurriendo la casuística cronológica que se ha expuesto, y en este caso peculiar, tal y como se han ido desarrollando los acontecimientos, ya no es posible reconocer la obtención de la plaza con otra calificación superior a la original. En este sentido, si un Tribunal Calificador puede en mitad de un proceso selectivo modificar, las normas de adjudicación de plazas; con el resultado final aquí producido, de aspirantes con nota superior sin plaza, frente a aspirantes con nota inferior a los anteriores con plaza.

Por auto de 10 de julio de 2020 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente, la representación procesal de Josefa y, como parte recurrida, la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y la Fiscalía del TS, que no formulan oposición a la admisión del recurso de casación

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Conviene destacar, antes de nada, que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.

En el presente caso, esta Sala considera que, en principio, concurren los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88.2.c) LJCA, por extenderse la doctrina sentada a una generalidad de supuestos, tanto los afectados por ese proceso selectivo como los que pudieran devenir otras convocatorias de la oferta pública de empleo del SESCAM. También el supuesto del apartado e) del artículo 88. 2 de la ley jurisdiccional, en cuanto que la sentencia recurrida puede entrar en contradicción con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad; y el supuesto i) del artículo 88. 2, en cuanto la sentencia se dicta en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

Conforme establece el artículo 90.4 LJCA, "los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

Así las cosas, hemos de venir ahora a precisar, en primer término, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento.

Y ello por cuanto resulta de interés plantear las siguientes cuestiones:

Primero: Si resulta conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, la revisión general acordada por la Administración, en virtud de la anulación de una base de la convocatoria de un proceso selectivo, que da lugar al reconocimiento del derecho a ser incluidos en la lista de aprobados, a los aspirantes que superen la nota que resulta de ese proceso de revisión y con respeto a los que en la lista inicial habían superado el proceso.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, cuando se trata de adjudicar una plaza al aspirante en un proceso selectivo, tras obtener por vía de revisión de actos nulos la posibilidad de superar la fase de oposición y pasar a la fase de méritos, cuál debe ser la nota de referencia que hay que tener en cuenta, si la del último aprobado en su día o la nueva nota que resulta del proceso de revisión, de acuerdo con el número máximo de plazas convocadas y sin perjuicio de terceros de buena fe.

Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación, son, los artículos 23.2, 14 y 103.3 CE. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4697/2020.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Josefa, contra la sentencia de 28 de enero de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, del recurso contencioso administrativo número 445/2018.

Segundo. - Precisamos que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

Primero: Si resulta conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, la revisión general acordada por la Administración, en virtud de la anulación de una base de la convocatoria de un proceso selectivo, que da lugar al reconocimiento del derecho a ser incluidos en la lista de aprobados, a los aspirantes que superen la nota que resulta de ese proceso de revisión y con respeto a los que en la lista inicial habían superado el proceso.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, cuando se trata de adjudicar una plaza al aspirante en un proceso selectivo, tras obtener por vía de revisión de actos nulos la posibilidad de superar la fase de oposición y pasar a la fase de méritos, cuál debe ser la nota de referencia que hay que tener en cuenta, si la del último aprobado en su día o la nueva nota que resulta del proceso de revisión, de acuerdo con el número máximo de plazas convocadas y sin perjuicio de terceros de buena fe.

Tercero. - Identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 23.2, 14 y 103.3 CE.

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.