SAP Barcelona 73/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 73/2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188013225
Recurso de apelación 53/2020 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 642/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012005320
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012005320
Parte recurrente/Solicitante: L.B.M. S.A., Jesús, HABITATGES I EQUIPAMENTS S.A., FINCAS PEDRALBES S.A.
Procurador/a: Sonia Casasus Anel, Sonia Casasus Anel, Sonia Casasus Anel, Sonia Casasus Anel
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Maria Badia Dalmau
Abogado/a: FAISAL MOHAMED BENAISA
SENTENCIA Nº 73/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina
Barcelona, 16 de febrero de 2021
Ponente: Juan Bautista Cremades Morant
En fecha 21 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 642/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sonia Casasus Anel, en nombre y representación de L.B.M. S.A., Jesús, HABITATGES I EQUIPAMENTS S.A., FINCAS PEDRALBES S.A. contra Sentencia - 24/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Badia Dalmau, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por BANCO DE SABADELL, S.A contra L.B.M, S.A, contra FINCAS PEDRALBES, S.A y contra Jesús condeno a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 783.184,80 euros, más los intereses pactados, con imposición de costas a la demandada".
Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/02/2021.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
La demanda rectora (derivada de juicio monitorio 78/2018, y formulada al amparo del art. 818 LEC) va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por que se condene a las entidades LMB SA, HABITATGES I EQUIPAMENTS SA, FINCAS PEDRALBES SA (que absorbió a la anterior, subrogándose en su posición) y a D. Jesús, a abonar a la entidad actora BANCO DE SABADELL SA la suma de 783.184 €, derivada del préstamo con garantía hipotecaria de 26.3.2013, posteriormente modificado en 3.5.2011 y 27.2.2013. A dicha pretensión se opusieron los demandados alegando (1) la falta de legitimación activa (no inscripción de la cesióna favor de la actora), (2) falta de comprensión "en todo su alcance la totalidad de las clàusules..." en el préstamo y primera modificación, con contienen algunas "de un matiz marcadamente abusivo...de los que los demandados no fueron debidamente informados" (sic), no negociadas individualmente, y que constituyen el fundamento de la acción ejercitada, por lo que deben considerarse nulas, citando las de vencimiento anticipado, intereses de demora y la cláusula suelo, enfatizando en su condición de "consumidor".
La sentencia de instancia estima la demanda, destacando de la misma la consideración de que el fiador no es consumidor por sus ".. estrechos lazos funcionales o profesionales con las sociedades" de las que es administrador único, actuando no con fines privados en relación con la ausencia de prueba de dicha condición, todo ello, con imposición de las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el mismo, "en lo que se refiere a la condición de consumidor", aludiendo a ATJUE 19.11.2015, con lo que reproduce el debate en esta alzada (del que ya no forma parte la falta de legitimación pasiva), disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.
Si se tratase inequívocamente de un préstamo concedido a un "consumidor", provocaría la batería de argumentos en favor de dicha solución ( arts. 83.1 TRLGDCU aprobado por RDLeg. 1/2007; Ley 7/1995 , derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, en vigor desde el día 25 de septiembre de ese año y cuya disposición transitoria dispone su inaplicación a "los contratos de crédito en curso"; artículo 20.4 LCCC, anterior artículo 19.4 LCC; Directiva 93/13/CEE y SS del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así las sentencias de 27 de Junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a C-244/98, y de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 y sentencia de 26 de Octubre de 2006, asunto C-168/05; la jurisprudencia mayoritaria: SSTS 23.9.2010, 9.5.2011 y 21.5.2012; AA AP Madrid, Sección 20 de 27.5.2008, A.P. de Barcelona en fecha 9 de Noviembre de 2011, AP Bizkaia Sección 3ª de 6.3.2013, A.P. Lleida 14.1.2002, A.P. Murcia 31.3.2000 , A.P. Oviedo 22.1.93, AAP Girona 23.9.2009, SAP Córdoba 25.11.2.002....y la trascendental STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 Banesto/Calderón), complementada por la recientísima Sentencia del mismo Tribunal Europeo de fecha 21 de Febrero de 2013 la cual analizando el asunto C-472/11 Banif Plus Bank /HU, efectúa una complementación a la anterior resolución, en el sentido de que el juez está obligado a examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato presentado en la solicitud inicial de proceso monitorio - o ejecutivo - cuando tenga todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar su carácter abusivo, pero antes de pronunciarse en definitiva sobre la abusividad de dichas cláusulas deberá "informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales".) Y ello ocurriría si el préstamo se destina a satisfacer necesidades personales (del prestatario) ajenas a actividad profesional o empresarial, lo que puede incidir en la condición de consumidor de éste, y, por ello, en la aplicabilidad de los antes citados argumentos.
Respecto del avalista, se sostenía que el ejecutado es deudor en su condición de fiador solidario, siendo su condición accesoria al contrato principal (mercantil), de modo que su situación sigue el carácter de éste y la fianza no supone una alteración de la naturaleza del negocio del que es accesorio. Es decir, en el momento en que una persona se introduce como fiadora solidaria en un negocio de carácter mercantil al que no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor, el fiador solidario entra a formar parte del mismo, sin que en ese momento goce de la condición de consumidor (recordemos: es consumidor la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad, empresarial o profesional, conforme al art. 3 TRLGDCU).
Y hasta ahora, los Tribunales consideraban que, en los contratos firmados por sociedades o profesionales en el ámbito de su actividad mercantil, la legislación especial de consumidores no era de aplicación, quedando excluidos sin más. No se valoraba si el contrato también lo firmaban personas físicas sin vinculación directa con la empresa. Por tanto, estas personas quedaban desprotegidas como consumidores, sin que, por el contrario, obtuviesen beneficio alguno con la firma del aval.
Sin embargo, la situación varía con el Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), sobre si la Directiva 93/13 (cuyo art. 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de "los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" que "no se hayan negociado individualmente") debe interpretarse en el sentido de que puede ser aplicada a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado...
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