ATS, 17 de Marzo de 2021
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2021:3319A |
| Número de Recurso | 3630/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/03/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3630/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BADAJOZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3630/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Aureliano presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 637/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 201/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Ruíz Aledo se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Álvarez Benavente, se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de diciembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de febrero de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación al principio del interés superior de la menor en la atribución de la guarda y custodia, nacida en 2015. Alega tres motivos. En el primero, infracción del art. 92 CC, en relación con el art. 3.1 Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y art. 39 CE, y 2 LOPJM, e infracción del principio del interés superior del menor, y jurisprudencia recaída en aplicación de los mismos sobre el interés superior del menor en la atribución de la guarda y custodia del menor. Y explica que ello al no adoptar el tipo de custodia que mejor proteja al menor. Cita como infringida la doctrina contenida en la STS de 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 25 de octubre de 2017, por citar las más recientes. A través del motivo lo que interesa es revocar la custodia materna y acordar la custodia compartida. Denuncia que la madre sacó a la menor del domicilio familiar en DIRECCION000, de su entorno, actuando en contra del interés de la menor, cambiando de residencia a DIRECCION001, a unos 120 km. de distancia, extralimitándose la madre en el ejercicio de la patria potestad. Igualmente denuncia que ha creado una situación laboral ficticia para evitar la custodia compartida y conseguir distanciar a padre e hija. En el segundo alega infracción del art. 41 del Estatuto de Trabajadores y Directiva 91/533/ CE y de la Ley 3/2012 de medidas urgentes de mercado laboral, sobre trabajo domiciliario, y alega infracción de SSTS de la Sala de lo Social. En el tercero alega infracción de los arts. 156 a 158 CC, sobre derechos y deberes inherentes a la patria potestad, en relación con el art. 39 CE, respecto del cambio del domicilio del menor, pediatra y colegio, realizados por la madre exclusivamente. Cita SSTS de 20 de octubre de 2014, 19 de junio de 2013 y 26 de octubre de 2012 y 25 de abril de 2016 y 18 de enero de 20917. Igualmente cita diversas SSAAPP -que por innecesarias al citar SSTS, no se identifican-, sobre cambio de domicilio.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda de divorcio, se debe destacar que de la unión nació una menor en 2015, e interesó la custodia compartida y demás medidas inherentes. Por auto de medidas provisionales de fecha 20 de noviembre de 2018, se atribuyó la custodia de la menor a la madre con un régimen de visitas a favor del padre. Mediante sentencia se elevaron a definitivas las provisionales -salvo la relativa al uso de vivienda familiar-. Se indica que la menor reside junto a su madre desde mayo de 2018, en DIRECCION001, y el padre en DIRECCION000- donde estaba el domicilio familiar-, que ya está escolarizada en el centro del nuevo municipio, y tiene asignado pediatra, donde la madre cuenta con apoyo familiar -del que carecía en DIRECCION000-. Indica la sentencia que no se considera que el cambio de domicilio de la madre y menor lo fuera por capricho, pues del expediente laboral obrante en autos resulta que el traslado se debió a motivos laborales, a petición de la empresa para la que trabaja, que requirió a la madre de movilidad en la zona de DIRECCION000, siendo por tanto por necesidad de la empresa- así resultó de la documental y testifical-, por ello no entra a valorar la corrección de la decisión de la madre de no comunicarlo al padre, pies a pesar de las alegaciones del padre, de la documental resulta que el desplazamiento fue una necesidad impuesta a la madre. Consta además que la madre tiene apoyo familiar en dicha localidad y que conforme al informe de la trabajadora del ayuntamiento de DIRECCION001, la niña se encuentra perfectamente integrada y cuidada por su progenitora y abuelos maternos. Por todo ello concluye que el interés de la menor exige mantener la custodia materna. Recuerda que la distancia de 134 km, entre DIRECCION000 y DIRECCION001 impiden la custodia compartida. En consecuencia. se acuerda un régimen de visitas amplio de padre e hija. Recurrida dicha medida por el padre, en lo que al presente interesa, la audiencia la confirma íntegramente, considera que está valorada de forma razonada las medias acordadas en la instancia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento respecto de todos los motivos, ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), lo que prima facie excluye del debate la alegación de infracción de normas laborales.
Como se dijo, y en lo que al presente interesa, la audiencia no debate sobre el tipo de custodia del menor, sino que confirma la de la madre, por lo que el recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo que la decisión de la audiencia, se inspira en el interés de la menor. Sin que las alegaciones sobre la infracción de la normativa laboral sean admisibles ante esta sala, ni que las infracciones genéricas de los arts. 156 a 158 CC, alegada y decisiones que conforman el ejercicio de la patria potestad, sean óbice a lo resuelto, ya que como se dijo, se considera acreditado que el traslado de la madre con la menor a DIRECCION001, lo fue por necesidad laboral y exigencia de la empresa, siendo que aun así el interés superior de la menor preside la decisión de la resolución recurrida, pues se explicita que el interés superior de la menor exige mantener la custodia materna.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia mantiene el régimen de custodia de la madre, y lo hace en el exclusivo interés de la menor, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración ninguna de las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Aureliano contra la sentencia dictada con fecha de 22 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 637/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 201/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
