ATS, 4 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 04/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5484/2019
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 5484/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 4 de marzo de 2021.
La mercantil OBRASCON HUARTE LAIN SA y SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SA SOGEOSA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 8/1982 UTE PRESA DEL BURDALO, formuló recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 10 de mayo de 2017, dictada por la Directora General de Agua, por delegación de la Ministra de del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
Dicha resolución " Aprueba definitivamente la liquidación de la Modificación nº 1 del Proyecto de Construcción de la presa del Búrdalo, por un importe de 43.797.299,87 €, con un IVA del 16%, que produce una economía total de 2.143.773,33 € y un saldo total de liquidación a favor del Estado de 2.236.177,35 €, de los que 2.143.773,33 € corresponden al saldo por revisión de precios y los restantes 92.404,02 € al incremento de IVA sobre dicho saldo ", debiendo la empresa Obrascón Huarte Laín S.A. (OHL) y Sociedad General de Obras S.A. (SOGEOSA) en UTE, proceder a ingresar en el Tesoro la cantidad de 2.236.177,35 €.
El recurso contencioso-administrativo, registrado con el número 177/2018, fue desestimado por la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera.
La sentencia recurrida, con carácter previo a tratar el problema jurídico que se plantea, refiere una serie de consideraciones sobre el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el artículo 103.1 TRLCAP, para precisar que " en el caso de autos, inicialmente la revisión de precios se efectúo por la Administración de acuerdo con las instrucciones contenidas en la Circular 8/2009, de la Abogacía General del Estado, siendo ese el criterio seguido en la resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014.
Sin embargo, con posterioridad y a raíz de determinados pronunciamientos judiciales, en febrero de 2016 se formuló consulta por la Directora General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, sobre la aplicación de la citada Circular 8/2009, que dio lugar a la emisión del informe de la Abogado General del Estado de 4 de marzo de 2016, que viene a señalar que dado que no está prevista en los pliegos ni en el contrato la aplicación de la Circular 8/2009, será necesario que la liquidación del contrato en cuestión incluya la revisión de precios de acuerdo con lo establecido literalmente en la normativa vigente.
Con base a lo cual y previa audiencia de la recurrente se efectúa la liquidación del contrato de acuerdo con el criterio del citado informe de 4 de marzo de 2016".
A continuación, constata que " la actora no cuestiona que el modo correcto de aplicar el citado artículo 103.1 del TRLCAP sea el seguido en la liquidación final aprobada por la resolución recurrida, sino si la Administración estaba vinculada por el criterio seguido inicialmente en el cálculo de las certificaciones parciales y puede cambiarlo después del acta de recepción firmada el 22 de abril de 2015".
A estos efectos, examina el primer motivo del recurso consistente en la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por falta de dictamen del Consejo de Estado. Resuelve la cuestión en el sentido de que "la actora formula el motivo partiendo de un planteamiento erróneo, al considerar la resolución impugnada como un acto interpretativo del contrato a los efectos del artículo 59 del TRLCAP, cuando no es sino la aprobación de la liquidación de la "Modificación nº 1 del proyecto de construcción de la presa de Búrdalo", por lo que no se requiere el previo dictamen del Consejo de Estado.
El segundo motivo se refiere a la nulidad de la resolución por cuanto revoca la resolución firme del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014, que por ser favorable a la recurrente hubiera requerido declararla lesiva para revisarla de oficio mediante su impugnación ante los Tribunales ordinarios. En este sentido, señala la sentencia que " el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, en aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, debe considerarse como un cálculo provisional y a cuenta y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra, por lo que la Administración no está vinculada al practicar la liquidación del contrato por aquella interpretación inicial, máxime cuando la interpretación acogida por la resolución recurrida, no viene sino a adecuarse a pronunciamientos judiciales que se apartan del criterio recogido en la Circular 8/2009, como son, entre otras, las sentencias de 3 de diciembre de 2012 (Rec. Apelación 29/2012 ), 9 de enero de 2013 (Rec. Apelación 76/2012), dictadas por la Sec. 8ª de esta Sala de la Audiencia Nacional , en el ámbito de los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obras."
El tercer motivo del recurso viene referido a que, no caben nuevas interpretaciones del contrato después de la recepción, ya que las prerrogativas del artículo 59 del TRLCAP se ejercen mientras el contrato se está cumpliendo, pero no después pues a partir de este momento el contrato se extingue, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del TRLCAP
A estos efectos, justifica la sentencia que " la actora anuda dicho motivo a las prerrogativas de interpretación de la Administración del artículo 59 del TRLCAP, pero como ya hemos dicho, la resolución impugnada no puede conceptuarse como acto interpretativo del contrato a los efectos del artículo 59 del TRLCAP, pues no es sino la aprobación de la liquidación de la "Modificación nº 1 del proyecto de construcción de la presa de Búrdalo". Y añade que " Una cosa es que la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015, según el acta de recepción levantada, libere al contratista de su obligación de ejecución y entrega de la obra y otra distinta que el cálculo de el importe de la revisión de precios fijado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, se considere provisional y sin perjuicio de la liquidación definitiva, de tal forma que nada obsta que pueda modificarse en la liquidación definitiva si se aprecia, como es el caso, que se calculó de forma incorrecta a la vista de los pronunciamientos judiciales existentes".
En cuarto lugar, se indica que, se ha infringido el artículo 104.3 del TRLCAP que prohíbe modificar los índices aplicados al contrato durante la vigencia del mismo. Sin embargo, la sentencia recurrida considera que, en el caso de autos no puede considerarse infringido dicho precepto por cuanto no se ha producido una variación de los índices o fórmulas de revisión, sino del modo o la forma de aplicación de los mismos, tal y como se desprende del propio alegato de la actora.
En relación a la vulneración del principio de prohibición de ir contra los actos propios, de seguridad jurídica y confianza legítima, la sentencia recurrida lo desestima, teniendo en cuenta el carácter provisional de las liquidaciones parciales y a cuenta, y sin perjuicio de la liquidación definitiva de la obra. Por tanto, partiendo de ese carácter provisional de los pagos parciales, el cálculo de la revisión de precios realizado el 11 de diciembre de 2014 no puede considerarse como definitivo, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar vulneración de la doctrina de los actos propios ni del principio de confianza legítima.
Por último, sobre la infracción del artículo 106 del RGLCAP, que prevé que, la revisión de precios se practicará periódicamente en las certificaciones mensuales, concluye la sentencia que, el citado precepto que desarrolla el artículo 108 TRLCAP subraya que, la revisión del precio de un contrato realizada durante su vigencia se inserta dentro del cálculo de las certificaciones parciales y por tanto, se sujeta a la provisionalidad inherente a éstas, por lo que la Administración no está vinculada al practicar la liquidación del contrato por aquel cálculo inicial efectuado en la resolución de 11 de diciembre de 2014, máxime cuando la interpretación acogida por la resolución recurrida, no viene a adecuarse a pronunciamientos judiciales que se apartan del criterio recogido en la Circular 8/2009.
Frente a esta sentencia, la mercantil ha preparado recurso de casación, en el que denuncia, en síntesis, la infracción de los artículos 59, 104.3, 108 y 110 TRLCAP, el artículo 106 del Reglamento de la LCAP, y la jurisprudencia que anula actos de interpretación del contrato por falta de Dictamen del Consejo de Estado en caso de oposición del contratista.
Cita como supuestos de interés casacional objetivo los regulados en el artículo 88.2 c), 88.3.b) y 88.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, (en adelante, LJCA). Afirma que, es preciso el pronunciamiento de la Sala para que, analice la naturaleza del acto de interpretación, resuelva si la Administración sigue ostentado sus potestades exorbitantes una vez extinguido el contrato y si llegara a esta conclusión, resolver si en tal caso persiste la garantía del Consejo de Estado en caso de oposición del contratista. De igual forma, se solicita se pronuncie sobre si, la naturaleza provisional de la certificación opera en liquidación solo si existe obra diferente de la certificada, que no puede permitir a la Administración modificar los criterios interpretativos adoptados durante la vigencia del contrato en ejercicio de la potestad exorbitante de interpretación.
Por auto de 16 de julio de 2019 la Sala tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente, la representación procesal de la mercantil OBRASCON HUARTE LAIN SA y SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SA SOGEOSA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 8/1982 UTE PRESA DEL BURDALO y, como parte recurrida, el Abogado del Estado que, con ocasión al trámite conferido, ha formulado alegaciones de oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Conviene destacar, antes de nada, que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
Considera esta Sala y Sección que, en principio, de forma similar a lo planteado por la parte recurrente, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:
Determinar, si una vez finalizada y recibida la obra ejecutada, en la que se ha aplicado revisión de precios en certificaciones parciales en función del criterio interpretativo fijado ex artículo 59 del TRLCAP 2/2000, es posible que, sin aparición de nueva obra, la liquidación final contenga revisión de previos haciendo aplicación de un nuevo y diferente criterio interpretativo fijado con posterioridad a la extinción del contrato y sin informe previo del Consejo de Estado.
En el presente caso, se considera que concurre el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA, en cuanto que, en esta materia de contratación y, en particular, en lo relativo a la revisión de precios aplicada a las distintas certificaciones de obra realizadas, la doctrina establecida en la sentencia se puede extender a una generalidad de situaciones que hacen necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo. De igual forma, se aprecia la concurrencia de la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ya que, dados los términos en que se manifiesta el escrito de preparación, concurre la citada presunción no solo cuando no existe jurisprudencia sino cuando la misma precise ser reafirmada, reforzada, matizada o rectificada, lo que así se desprende de la cuestión de interés casacional planteada en torno a la revisión de precios aplicada en certificaciones parciales en relación con la practicada en la liquidación final.
En definitiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede admitir el presente recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil OBRASCON HUARTE LAIN SA y SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SA SOGEOSA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 8/1982 UTE PRESA DEL BURDALO contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en el procedimiento ordinario núm. 177/2018.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la señalada en el fundamento anterior y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 59, 104.3, 108 y 110 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y correlativos artículos 190 y 191, 103.4, 105, 209 y 210 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 106 del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5484/2019.
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil OBRASCON HUARTE LAIN SA y SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SA SOGEOSA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 8/1982 UTE PRESA DEL BURDALO contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en el procedimiento ordinario núm. 177/2018
Segundo. - Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si una vez finalizada y recibida la obra ejecutada, en la que se ha aplicado revisión de precios en certificaciones parciales en función del criterio interpretativo fijado ex artículo 59 del TRLCAP 2/2000, es posible que, sin aparición de nueva obra, la liquidación final contenga revisión de previos haciendo aplicación de un nuevo y diferente criterio interpretativo fijado con posterioridad a la extinción del contrato y sin informe previo del Consejo de Estado.
Tercero.- Identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 59, 104.3, 108 y 110 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y correlativos artículos 190 y 191, 103.4, 105, 209 y 210 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 106 del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. - Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional sentenciador la decisión adoptada en este auto.
Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
