SAN, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2019:1890 |
| Número de Recurso | 177/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000177 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01797/2018
Demandante: UTE PRESA DEL BURDALO
Procurador: RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 177/2018 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Iglesias Arauzo, en nombre y representación de OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. y SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS S.A (SOGEOSA), Unión Temporal de Empresas Ley 8/1982, UTE PRESA DEL BÚRDALO, frente a la resolución de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por la Directora General de Agua, por delegación de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y turnado a la Sección 3ª, se admitió a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando por la que se anule la resolución recurrida. La nulidad será:
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Parcial en el apartado 1 de la resolución impugnada, debiendo anularse la parte en que acuerda un " saldo total de liquidación a favor del Estado de 2.236.177,35 €, de los que 2.143.733,33 € corresponden al saldo por revisión de precios y los restantes 92.404,02 € al incremento del IVA sobre dicho saldo".
-
Total en el apartado 2, donde condena a la UTE " a ingresar en el Tesoro (Modelo 069) la cantidad de
2.236.177,35 €".
También se solicita, que si a la fecha de la sentencia se hubiera procedido por la UTE a ingresar la cantidad de
2.236.177,35 € a que se refiere el acto impugnado, ordene la devolución de dicha cantidad con los intereses moratorios del artículo 32.2 LGT .
Con condena en costas a la Administración demandada.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a las respectivas demandas, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte una sentencia que desestime el presente recurso, con expresa imposición de costas a la demandante; subsidiariamente, solicita que en todo caso, se elimine el IVA a efecto del cómputo de los intereses.
El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se dictó auto de 20 de febrero de 2018 de inhibición de la Sala de lo Contencioso del TSJM en favor de esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional.
Remitidas las actuaciones, turnadas a esta Sección y personada la recurrente, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2019 en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 10 de mayo de 2017, dictada por la Directora General de Agua, por delegación de la Ministra de del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
Dicha resolución " Aprueba definitivamente la liquidación de la Modificación nº 1 del Proyecto de Construcción de la presa del Búrdalo, por un importe de 43.797.299,87 €, con un IVA del 16%, que produce una economía total de 2.143.773,33 € y un saldo total de liquidación a favor del Estado de 2.236.177,35 €, de los que 2.143.773,33 € corresponden al saldo por revisión de precios y los restantes 92.404,02 € al incremento de IVA sobre dicho saldo ", debiendo la empresa Obrascón Huarte Laín S.A. (OHL) y Sociedad General de Obras S.A. (SOGEOSA) en UTE, proceder a ingresar en el Tesoro la cantidad de 2.236.177,35 €.
La demandante resultó adjudicataria, por resolución de 14 de marzo 2008, del contrato denominado "Elaboración del proyecto y construcción de la Presa del Búrdalo TT.MM. de Escurial y otros (Cáceres)", formalizado el 9 de mayo de 2008. En la cláusula 6ª del citado contrato, Revisión de Precios, se establecía que los precios se revisarán, siendo el índice fórmula de revisión aplicable la Fórmula Polinómica Tipo 10.
Aduce la actora, que la revisión de precios ha operado en el contrato desde la certificación nº 18 correspondiente a noviembre de 2010 y el debate se centra en el cambio de criterio interpretativo respecto de la revisión de precios que aplica el acto impugnado, posterior a la recepción de las obras que tuvo lugar el 22 de abril de 2015.
Señala que la Administración estableció un criterio interpretativo de cálculo de la revisión de precios, por resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014 que aprobó el primer presupuesto adicional por revisión de precios, y que fue el tomado en consideración para los intereses moratorios por revisión de precios por resolución de 2 de diciembre de 2015. Pese a lo cual, alega, existiendo sendos actos firmes y contra la voluntad del contratista, el acto impugnado cambia el criterio interpretativo, después de la recepción de la obra.
En apoyo de su pretensión impugnatoria articula una serie de motivos que serán objeto de examen.
Co n carácter previo al examen de dichos motivos y para una mejor comprensión y encuadre de la cuestión suscitada, de naturaleza eminentemente jurídica, se estima de interés efectuar las siguientes consideraciones.
El contrato que nos ocupa de 9 de mayo de 2008, según su cláusula novena y la cláusula 1.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, sin que se suscite cuestión alguna al respecto. En la cláusula sexta del contrato se establece, que se revisarán los precios, siendo el índice o fórmula de revisión aplicable: Fórmula Polinómica Tipo nº 10. En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), se recogía en su cláusula 5.5: " La revisión de precios tendrá lugar en los términos establecidos en los artículos 103 a 108 del TRLCAP y en el Título V del Libro II del RGLCAP . En caso de que proceda, la fórmula de revisión será establecida en el apartado 12 del Cuadro de Características, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión en cada fecha respecto de la fecha final del plazo de presentación de ofertas, conforme indica el artículo 104.3 del TRLCAP (...)".
Por su parte, el artículo 103.1 del citado TRLCAP relativo a la revisión de precios, dispone: "1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por ciento de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por ciento, ni el primer año de ejecución, pueden ser objeto de revisión".
A la hora de aplicar dicho precepto en relación con los contratos de elaboración de proyectos y de ejecución de obras, como el que nos ocupa, han surgido dudas sobre la interpretación de la expresión " trans currido un año desde su adjudicación", que determina el momento en que se aplica la revisión de precios.
En el caso de autos, inicialmente la revisión de precios se efectúo por la Administración de acuerdo con las instrucciones contenidas en la Circular 8/2009, de la Abogacía General del Estado, siendo ese el criterio seguido en la resolución del Secretario de Estado de 11 de diciembre de 2014.
Sin embargo, con posterioridad y a raíz de determinados pronunciamientos judiciales, en febrero de 2016 se formuló consulta por la Directora General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, sobre la aplicación de la citada Circular 8/2009, que dio lugar a la emisión del informe de la Abogado General del Estado de 4 de marzo de 2016, que viene a señalar que dado que no está prevista en los pliegos ni en el contrato la aplicación de la Circular 8/2009, será necesario que la liquidación del contrato en cuestión incluya la revisión de precios de acuerdo con lo establecido literalmente en la normativa vigente.
Con base a lo cual y previa audiencia de la...
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