STSJ Murcia 45/2021, 11 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 45/2021 |
| Fecha | 11 Febrero 2021 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00045/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0003010
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000236 /2020
De D./ña. Amanda
Representación D./Dª. MARIA JOSE VINADER MORENO
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SALUD
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 236/2020
SENTENCIA Núm. 45/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por las Iltmas Sras.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistrada
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº. 45/21
En Murcia, a once de febrero de dos mil veintiuno.
En el rollo de apelación nº. 236/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 106/20, de 8 de julio dictada en el procedimiento abreviado número 430/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia, en el que figuran como partes apelantes y apelados Dª Amanda, representada por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y dirigida por el Letrado Sr. Medina Cepero y el Servicio Murciano de Salud, representado y dirigido por Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; sobre diferencias retributivas en cuantía de 36.241,07 euros.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado recurso de apelación por la representación de Dª Amanda el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Servicio Murciano de Salud para que formalizara su oposición, este, a su vez se adhirió a la apelación.
De la apelación formulada por el Servicio Murciano de Salud se dio traslado a la parte contraria, tras lo cual remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala.
Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 29 de enero de 2021.
PRIMERO. - La sentencia apelada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Amanda contra orden de la Consejería de Salud, de fecha 3 de octubre de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 21 de junio de 2019 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se desestima su solicitud de abono del promedio de guardias durante los periodos en los que permaneció en situación de incapacidad temporal, permiso por matrimonio, maternidad y permiso acumulado de lactancia desde el 3 de junio de 2016 al 12 de octubre de 2017.
Como hechos de interés para la resolución de la litis señala la sentencia, los siguientes:
Dª. Amanda presta servicios como FEA de Urgencia Hospitalaria en el Complejo DIRECCION000 de DIRECCION001 por medio de un nombramiento de interinidad desde el 21-2-2013.
Entre el 3-6-2016 y el 13-6-2016 permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo; entre el 17-6-2016 y el 1-7-2016 disfrutó de permiso por matrimonio; entre el 4-10-2016 y el 1-6-2017 permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común; entre el 2-6-2017 y el 21-9-2017 permaneció de baja por maternidad; entre el 22-9-2017 y el 12-10-2017 disfrutó de permiso acumulado de lactancia.
El 13-12-2018 presentó una reclamación en la que solicitó que le fuese abonado el importe de las guardias que habría percibido en caso de no haber permanecido en las situaciones descritas.
La reclamación fue desestimada por resolución de 21-6-2019 contra la que interpuso recurso de alzada desestimado por orden de 3-10-2019 que constituye el objeto del presente litigio.
Ambas resoluciones distinguen entre las situaciones de incapacidad temporal y maternidad y los permisos de lactancia acumulada y matrimonio.
Respecto de las primeras sostienen que, conforme al apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, (en la redacción vigente a la fecha de la solicitud), la actora tenía derecho al percibo de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social y a un complemento a cargo del SMS limitado al sueldo, trienios, complemento de destino, específico, productividad fija y, en su caso, carrera profesional/promoción profesional y complemento personal transitorio, no comprensivo, por tanto, del complemento de atención continuada.
En cuanto a los segundos sostienen que, de los arts. 61 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y 48 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público no se puede extraer la conclusión de que quienes disfruten de los permisos de matrimonio o lactancia acumulada tengan derecho a percibir el importe de lo que viniesen percibiendo en meses anteriores en concepto de guardia; que la posibilidad del percibo de tal concepto es contraria a la naturaleza del complemento de atención continuada por estar éste condicionado a la realización de guardias.
Con estos antecedentes y siendo la pretensión actora "que se condene al Servicio Murciano de Salud al pago de las guardias médicas no abonadas durante estos periodos, cuya cuantía asciende a 36.241,07 euros... más los intereses que legalmente correspondan" razona el Juzgador de Instancia que La resolución del litigo debe hacerse partiendo de la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas.
Se considera acreditado que por la parte demandada entre el 1-1-2016 y el 3-10-2016, realizó o debió realizar un total de 36 guardias de presencia física, (con un promedio de 4 guardias por mes), de donde se deduce que la realización de las guardias no es voluntaria, excepcional, extraordinaria, esporádica sino obligatoria, programada y periódica a realizar de forma rotatoria, de tal forma que forman parte de su jornada normal de trabajo y que su retribución debe considerarse ordinaria en tanto en cuanto es una retribución de actividades de tal naturaleza y características. Recuerda el Juez de Instancia que esta fue la consideración de las Guardias que se recoge en la STS de 17-1-2000, recurso 1820/1999, que rechazó que la retribución por los servicios de guardia médicos pudiera calificarse como gratificación extraordinaria, puesto que son una parte de la jornada normal que han de realizar estos funcionarios; y la SAN de 5-10- 2016, recurso 87/2016, que dice que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable y de devengo periódico puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario. Sobre la misma cuestión cita la SAN de 17-4- 2013, recurso 6/2013, en cuanto establece que: "...lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios, -ordinarios-, que se prestan para determinar las retribuciones, -también ordinarias-, que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias..."
De la doctrina jurisprudencial expuesta concluye el Juzgador de instancia que el complemento reclamado es un concepto retributivo ordinario, no extraordinario ni excepcional, de carácter variable, y no fijo, pero susceptible de precisión, por lo que entiende que la actora tiene derecho al cobro del concepto que reclama, por las siguientes razones:
-Su naturaleza jurídica es la de conceptos retributivos que se devengan mensualmente con carácter fijo aún cuando no se incluyeran en la enumeración de conceptos retributivos que contenía la redacción del apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 que aplica el SMS.
Prueba de la contradicción en la que incurría la referida redacción es que, tras la disposición final 2ª.4 de la Ley 14/2018, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2019, el apartado 1 de la disposición adicional 2ª no contiene ya la enumeración de conceptos retributivos que incluyó en su momento, en la que se apoya el SMS.
-Siendo las guardias sanitarias una parte de la jornada normal y obligatoria que debe realizar la actora, la retribución a percibir por ese tiempo de servicio debe ser calificada de ordinaria. Ello atenúa la exigencia incondicional de prestación efectiva de trabajo, justifica la procedencia de su pago durante los períodos de permisos, licencias o ausencias reglamentarias que la Ley establece y posibilita en los arts. 48 y ss del Estatuto Básico del Empleado Público como ocurre con los permisos de matrimonio y acumulado de lactancia
Por el contrario, y por lo que se refiere a la cuantía que se debe abonar, frente a la reclamada por la actora -36.241,07 euros- entiende que debe atenderse a la cuantificación que realiza el Servicio Murciano de Salud -22.231,29 euros- en consideración a que su cálculo es más detallado y la falta de oposición de la parte actora en la vista de juicio, debiendo devengar la referida cantidad el interés legal del dinero desde la fecha en que fue reclamada en vía administrativa hasta la fecha de su completo pago.
SEGUNDO . - Alega el recurrente, en su recurso de apelación, que conforme al tenor literal de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 5/2012 de ajuste...
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