STS 324/2021, 9 de Marzo de 2021

Por escrito de 15 de junio de 2020, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de don Augusto, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, solicitando a la Sala que, previos los trámites oportunos, se reclame el expediente administrativo y le sea puesto de manifiesto para formalizar la demanda.

La Sala lo tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2020, reclamando al Ministerio de Sanidad la remisión del expediente administrativo, y requiriéndole para que lo comunicara a los interesados en el mismo, emplazándoles para su comparecencia en esta Sala. Recibido y completado se puso de manifiesto al representante procesal del actor, a fin de que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el representante procesal de don Augusto, formuló la demanda por escrito de 7 de septiembre de 2020, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que, en su día, tras los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que estimando este recurso

"1. Se declare la Nulidad de pleno Derecho o subsidiariamente declare contrario a Derecho el artículo 7.2 in fine de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración de estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

2. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Por primer otrosí digo, interesó el recibimiento a prueba, señalando los puntos de hecho sobre los que debería versar y proponiendo los medios a tal fin. Por segundo, pidió el trámite de conclusiones escritas. Y, por tercero, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

En virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2020, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito del 14 siguiente, en el que suplicó a la Sala la desestimación del recurso con los demás pronunciamientos legales.

Por otrosí, dijo que no es necesario el recibimiento a prueba, de una parte, porque las cuestiones planteadas son puramente jurídicas y, de otra, en cuanto a las concretas pruebas solicitadas, por las razones que expone en dicho escrito de contestación a la demanda.

Por su parte, el Fiscal, por lo expuesto en su escrito de 11 de septiembre, informó que procede:

"La DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación del recurrente contra la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, que no ha vulnerado ningún derecho fundamental con el distanciamiento social que, impone en orden a limitar el derecho fundamental de reunión que refiere la representación legal del demandante. Toda vez (que) los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados. Por ello su ejercicio está sujeto tanto a límites expresos constitucionalmente como a otros que puedan fijarse para proteger o preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. ( STC núm. 181/1990, de 15 de marzo). Así, el uso de mascarillas y el distanciamiento social se constituyen en mandatos norma jurídica (Ordenes SND/422/2020 y SND/458/2020) que configuran límites extrínsecos a los derechos fundamentales del recurrente, en pro de una adecuada tutela de la salud pública conforme al artículo 43 CE. Sin olvidar que la referida norma ya no forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, pues perdió su vigencia al cesar el Estado de Alarma, el día 21 de junio de 2020. Con imposición de costas a la parte recurrente".

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 29 de septiembre de 2020, se admitió la documental propuesta, teniendo por aportados los documentos que integran el expediente administrativo y los presentados con la demanda y se denegó el interrogatorio de parte solicitado.

Recurrido en reposición el citado auto, previo traslado a las partes para su impugnación, fue confirmado por otro de 27 de octubre siguiente.

Firme la anterior resolución, se declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso, se unieron las practicadas a los autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 24 y 30 de noviembre, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 18 de enero de 2021 se señaló para la votación y fallo el día 2 de marzo de 2021 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso y el siguiente día 9 se pasó la sentencia a la firma.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso-administrativo.

Don Augusto ha interpuesto, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, el presente recurso contra la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición a una nueva normalidad.

Dicha Orden, publicada en el Boletín Oficial del Estado del mismo día 30 de mayo de 2020, se dictó en virtud de la atribución conferida al Ministro de Sanidad por el artículo 7.6 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la redacción que le dio la disposición final primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020.

La Orden recurrida, según explica su preámbulo, se dicta cuando España había iniciado un proceso de reducción gradual de las medidas extraordinarias de restricción de la movilidad y del contacto social establecidas por dicho Real Decreto 463/2020. Atendiendo a la evolución epidemiológica positiva, aprueba para ello diversas medidas de flexibilización a aplicar en las unidades territoriales que se encontraran en la fase 3 de las previstas en el Plan para la transición hacia una nueva normalidad aprobado por el Consejo de Ministros el 28 de abril de 2020.

La Orden cuenta con cuarenta y tres artículos, tres disposiciones adicionales, cinco finales y un anexo con la relación de unidades territoriales en la indicada fase tres: Andalucía, Aragón, Asturias, Islas Baleares, Canarias, Cantabria, parte de la Comunidad de Castilla y León, parte de la Comunidad de Castilla- La Mancha, parte de la Comunidad de Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Murcia, Navarra, País Vasco, y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

Su Capítulo I establece las disposiciones generales sobre el objeto y ámbito de aplicación (artículos 1 y 2) y las medidas de higiene y prevención (artículos 3 a 6). El Capítulo II trata de la "Flexibilización de medidas de carácter social" (artículos 7 a 10). El Capítulo III se ocupa de las "Condiciones para el desarrollo de la actividad en establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados" (artículos 11 a 17). El Capítulo IV establece las "Condiciones para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración" (artículos 18 y 19) y el Capítulo V las "Condiciones de reapertura de las zonas comunes de hoteles y alojamientos turísticos" (artículos 20 y 21). El Capítulo VI, dedicado a las "Medidas de flexibilización en el ámbito de la cultura" (artículos 22 a 30), se ocupa de las "Condiciones en que debe desarrollarse la actividad de las bibliotecas" (artículo 22); de las "Condiciones en que debe desarrollarse la actividad de los museos y salas de exposiciones" (artículos 23 a 26); de las "Condiciones en que debe desarrollarse la actividad de visita a monumentos y otros equipamientos culturales" (artículos 27 a 29); de las "Condiciones en que debe desarrollarse la actividad de cines, teatros, auditorios, circos de carpa y espacios similares, así como los recintos al aire libre y de otros locales y establecimientos destinados a actos y espectáculos culturales" (artículo 30); y de las "Condiciones en que debe desarrollarse la actividad de plazas, recintos e instalaciones taurinas" (artículo 30 bis).

El Capítulo VII trata de las "Condiciones en las que debe desarrollarse la actividad deportiva" (artículos 31 a 33), con disposiciones sobre el "Entrenamiento medio en ligas no profesionales federadas" (artículo 31); sobre "Celebración de espectáculos y actividades deportivas" (artículo 32); sobre "Flexibilización de las medidas relativas a la apertura de instalaciones deportivas al aire libre, cerradas y centros deportivos" (artículo 33). El Capítulo VIII se refiere a las "Condiciones para el desarrollo de las actividades turísticas" (artículos 34 y 35) y el Capítulo IX a las "Condiciones para la reapertura de los centros recreativos turísticos, zoológicos y acuarios (artículos 36 a 39). El Capítulo X trata de las "Condiciones para la celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocio, conferencias y eventos" (artículo 40), el Capítulo XI versa sobre las "Condiciones para la reapertura de los establecimientos y locales de juego y apuestas" (artículos 41 y 42). Y el Capítulo XII se ocupa de las "Condiciones para la realización de actividades de tiempo libre dirigidas a la población infantil y juvenil" (artículo 43).

Por su parte, las disposiciones adicionales contemplan el "Control del cumplimiento de las medidas de esta Orden" (primera); las "Órdenes e instrucciones en desarrollo o aplicación del estado de alarma" (segunda); las "Medidas para las acciones comerciales o de promoción" (tercera). Y las disposiciones finales se ocupan, la primera, de modificar la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad; la segunda, de modificar la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan de transición hacia la nueva normalidad; la tercera, de los "Planes específicos de seguridad, protocolos organizativos y guías"; la cuarta, del "Régimen de recursos"; y la quinta, de "Efectos y vigencia".

La demanda, como vamos a ver, pretende que declaremos nula esta Orden o, subsidiariamente, su artículo 7.2.

El artículo 7 dice:

"Artículo 7. Libertad de circulación.

1. Se podrá circular por la provincia, isla o unidad territorial de referencia a efectos del proceso de desescalada, sin perjuicio de las excepciones que justifiquen el desplazamiento a otra parte del territorio nacional por motivos sanitarios, laborales, profesionales o empresariales, de retorno al lugar de residencia familiar, asistencia y cuidado de mayores, dependientes o personas con discapacidad, causa de fuerza mayor o situación de necesidad o cualquier otra de análoga naturaleza.

   No quedará reservada ninguna franja horaria a colectivo alguno. En el caso de contacto social con personas que se encuentran dentro de los grupos considerados vulnerables al COVID-19, se deberán extremar las medidas de seguridad e higiene.

2. En todo caso, deberán respetarse las medidas de seguridad e higiene establecidas por las autoridades sanitarias para la prevención del COVID-19, y, en particular, las relativas al mantenimiento de una distancia mínima de seguridad de, al menos, dos metros, o, en su defecto, medidas alternativas de protección física, de higiene de manos y etiqueta respiratoria. A estos efectos, los grupos deberían ser de un máximo de veinte personas, excepto en el caso de personas convivientes".

La demanda de don Augusto.

En su demanda el Sr. Augusto, dentro de los "Hechos", dice que solicitó que se completara el expediente pues no encuentra en él "ningún dato concreto que haga referencia a la medida acordada en relación con el derecho fundamental vulnerado ( art. 21 CE- derecho de reunión), así como tampoco ningún dato científico o documento de carácter epidemiológico que haga referencia a la aparición y propagación del virus conocido como Coronavirus SARS-Cov-2 en España ni durante las fases conocidas como "confinamiento" y "desescalada", en relación con la Orden ahora recurrida sobre el extremo señalado".

Después dice que, ni en las medidas previstas en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ni en ninguna disposición posterior con rango legal, se hace referencia a una regulación del derecho de reunión en el ámbito privado. Por tanto, añade, la Orden recurrida no puede ser considerada norma aplicativa de aquél. E insiste en que nada hay en el expediente sobre la limitación a veinte personas de las reuniones en el ámbito privado. De ahí que afirme que el artículo 7.2 in fine de esta Orden SND/458/2020 "vino a regular el ejercicio del derecho de reunión como tal" y rechace que pueda ser considerada una medida de alivio en tanto el derecho de reunión no fue regulado por el Real Decreto 463/2020.

Siempre dentro de los "Hechos", sigue diciendo que "no existe ningún "Derecho de Emergencia" en nuestro sistema constitucional y en nuestro Estado democrático de Derecho que otorgue "poderes" o competencias ilimitadas a un Ministro aun cuando sus medidas puedan ser eficaces beneficiosas para la sociedad" e insiste en que "la vulneración del derecho fundamental aludido procede directamente de la Orden Ministerial ahora recurrida" y en que "la menor restricción de un derecho fundamental a través de una medida denominada "de alivio" no da cobertura a saltarse el orden constitucional por más beneficiosa que sea". Explica, después, que no pretende ejercer una acción pública sino defender su derecho fundamental pues "no pudo celebrar determinados eventos como fue su fiesta de cumpleaños que estaba programada para junio de 2020 --luego precisa que era a principios de ese mes-- y en la que pensaban asistir más de 20 personas" y más tarde dirá que eran cincuenta las que quería reunir con todas las medidas de seguridad y distanciamiento social. Precisa que no intenta defender una postura egoísta para el ejercicio de un derecho fundamental sino reaccionar frente a una clara vulneración de los artículos 53 y 81 de la Constitución.

Ya en los fundamentos de Derecho, sostiene que la Orden SND/458/2020 es nula de pleno Derecho porque regula el ejercicio del derecho fundamental de reunión reconocido por el artículo 21 de la Constitución y los señalados artículos 53.1 y 81.1 de la Constitución reservan a la ley orgánica el desarrollo del ejercicio de derechos fundamentales. Ve en el artículo 7.2 de la Orden una regulación "de manera detallada y autónoma del desarrollo del ejercicio del derecho de libre reunión contenido en el artículo 21 CE fijando nuevas condiciones para su ejercicio sin que existiera una norma habilitante para ello en el Estado de Alarma". Y recuerda que el contenido esencial del derecho fundamental no puede ser constreñido ni alterado a través de una norma reglamentaria. Por lo demás, vuelve a preguntarse de dónde sale el número de veinte personas y por qué fijar en él el límite.

A continuación, mantiene que la medida que impugna restringe el derecho fundamental de reunión y carece de motivación y criterio científico-técnico que la avale y vulnera el principio de proporcionalidad. Vuelve aquí a insistir en que no hay en el expediente administrativo ni un solo documento que avale la medida concreta del artículo 7.2 in fine. Por eso, dice que el Ministerio de Sanidad ha actuado con total arbitrariedad y que ni tan siquiera fue propuesta por la Directora General de Salud Pública en su informe de 29 de mayo de 2020. Añade más tarde que del conocimiento científico se desprende que el virus no se transmite por el aire en espacios abiertos de modo que con el distanciamiento social y el uso de mascarillas o guantes se podría evitar el contagio a y por terceros. Pero, precisa, la Orden no distingue entre espacios abiertos o cerrados ni atiende a la aplicación de medidas de seguridad. Y también resalta que el Ministerio de Sanidad ya conocía la vía de transmisión del virus desde febrero de 2020, según resulta del Informe Técnico del día 10 de ese mes.

Sobre los efectos de la nulidad que reclama dice que "es de suyo que no serían de carácter inmediato o práctico pues la Orden ya no se encuentra en vigor", pero serviría "para que el Alto Tribunal pudiera fijar una jurisprudencia que permita en futuras ocasiones evitar o servir de medida para que las actuaciones del Gobierno de España o de las Comunidades Autónomas sean rigurosas y sobre todo respeten el contenido de las normas que rigen el Ordenamiento Jurídico, partiendo del propio contenido de la norma constitucional".

Por último sostiene que en la colisión de los bienes constitucionalmente protegidos, los representados por el derecho a la vida y el derecho de reunión, la interpretación del auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 no es aplicable aquí y otra vez recuerda que no se ha acreditado a partir de información epidemiológica que es aconsejable restringir las reuniones a un número máximo de veinte personas con independencia de que sean al aire libre y con uso de medidas de protección.

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

Sostiene, en primer lugar, la falta de legitimación activa del Sr. Augusto porque no existe acción pública en el proceso contencioso- administrativo y no ha acreditado un interés legítimo que le asista. Dice el Abogado del Estado que "la relevante e inaplazable "fiesta de cumpleaños" del recurrente donde pensaba reunir a 50 ciudadanos junto a otros eventos equivalentes" no es más que una situación común que se dará en todos los ciudadanos residentes en el territorio nacional. Además, destaca que la Orden SND/458/2020 perdió su eficacia al terminar la vigencia del estado de alarma. También señala que el recurrente carece de toda legitimación para perseguir la defensa del Estado de Derecho y para instar la fijación de jurisprudencia ante nuevas oleadas o rebrotes del virus o nuevas emergencias. De ahí que pida la inadmisión del recurso.

Sobre el fondo, observa que el Derecho de Emergencia permite suspender o limitar los derechos fundamentales al margen de los cauces ordinarios y que los informes que obran en el expediente justifican sobradamente la medida y los contenidos de la Orden. En particular, recuerda lo dispuesto por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 y sus modificaciones por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, y por el Real Decreto 492/2020 y la habilitación que este aporta al Ministerio de Sanidad.

A partir de aquí, se extiende sobre el régimen jurídico que comporta la declaración del estado de alarma tal como lo expone la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 y resulta de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, así como de los debates parlamentarios habidos en el procedimiento de su elaboración. Y luego dice que las restricciones al derecho fundamental de circulación y al de reunión se establecieron por los Reales Decretos de declaración y prórroga del estado de alarma y que la Orden no opera sobre el artículo 21 de la Constitución sino sobre dichas restricciones. Añade, seguidamente, que las medidas de la Orden están motivadas y fundadas y son proporcionadas a la gravedad de la situación y no son arbitrarias.

Recuerda que se dictó en medio de una situación de emergencia de salud pública internacional y con una situación en España de generalización de la epidemia con amplia transmisión social y excepcional impacto en los servicios sanitarios, así como con una inusitada rapidez en la evolución de los hechos. Por eso, observa, eran necesarias medidas inmediatas y eficaces. A evitar la extensión de los contagios, apunta, se han dirigido las adoptadas que no son desproporcionadas ya que la Orden no restringe sino que opera in bono y, además, cumplen los requisitos aplicados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y la Comisión de Venecia. En efecto, dice, cuentan con la base jurídica necesaria: la Constitución, la Ley Orgánica 4/1981 y los Reales Decretos de declaración y prórroga; y son eficaces para el fin perseguido, como considera notorio, del mismo modo que recuerda que se han ido adaptando a las circunstancias; y se han tomado en todos los países.

Sobre la colisión de bienes constitucionalmente protegidos alegada por la demanda dice que es necesario partir de una interpretación conjunta del texto constitucional y considera que se trata de examinar, no si los poderes públicos deben o no adoptar medidas de este tipo sino con qué límites y controles pueden limitar el ejercicio ordinario de algunos derechos fundamentales en el marco de los estados de emergencia. Y dice que el estado de alarma es el adecuado para afrontar epidemias y que bajo él el Gobierno puede imponer límites o restricciones a las libertades individuales y que "en este momento, el mandato que la Constitución dirige al Gobierno es que utilice todas aquellas posibilidades legal y constitucionalmente disponibles para proteger la salud y la vida de todos. Y eso incluye las posibles restricciones a la libertad de circulación que autorizan los arts. 11 y 12.1 LOEAES". Además, apunta que en este caso sucede lo mismo que en el contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 24/2015.

Por todo ello, pide la desestimación del recurso.

La contestación a la demanda del Ministerio Fiscal.

Señala que la Orden SND/458/2020 y la Orden SND/520/2020, de 12 de junio, por la que se modifican algunos aspectos de la anterior, se elaboraron respetando las exigencias legales a que está sujeta su tramitación y que en los respectivos procedimientos se tomaron en consideración los criterios emanados de la Organización Mundial de la Salud y los informes epidemiológicos y de capacidad asistencial elaborados por la Dirección General de Salud Pública, tal como consta en el expediente administrativo.

Luego indica que la Orden ha dejado de estar en vigor el 21 de junio de 2020, al cesar el estado de alarma y, tras observar que la demanda reúne los requisitos formales exigidos por la Ley de la Jurisdicción, rechaza la alegada falta de motivación pues su preámbulo, su sistemática y redacción evidencian su ratio legis y la decisión jurídica que se materializa en ella, la cual, añade, tiene sustento en una evaluación científica precedente, siguiendo los criterios emanados de la Organización Mundial de la Salud.

A continuación, observa que la finalidad de los recursos directos contra disposiciones generales es la depuración del ordenamiento jurídico de las que sean contrarias a la Constitución o a la Ley. Y que esa finalidad deja de existir, en principio, cuando la disposición impugnada ha dejado de tener vigencia. Indica, igualmente, con cita de diversas sentencias, que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada por la jurisprudencia, como uno de los modos de terminar el proceso. Por eso, pide la desestimación del recurso ya que, además, la Orden SND/458/2020 no ha vulnerado ningún derecho fundamental con el distanciamiento social que impone en orden a limitar el derecho de reunión al que se refiere el recurrente. Y es que, dice el Ministerio Fiscal, los derechos fundamentales no son absolutos e ilimitados y su ejercicio está sujeto a los límites que se fijen para proteger otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Este recurso contencioso-administrativo sigue las mismas líneas que el interpuesto por el Sr. Augusto contra la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, contra las condiciones en que deben desarrollarse los desplazamientos de la población infantil durante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que hemos desestimado mediante nuestra sentencia n.º 171/2021, de 10 de febrero (recurso n.º 99/2020).

Aun teniendo por objeto Órdenes diferentes, los escritos de demanda descansan en las mismas premisas de fondo y desarrollan un cuerpo común de argumentos, si bien luego las pretensiones de nulidad se concretan en función del aspecto de la disposición general cuestionado. Por otra parte, en ninguno de los dos casos la Orden recurrida era la que estableció las restricciones a la libertad de circulación sino la que las reducía a la vista de la evolución de la pandemia. Ciertamente, también difiere la concreta razón en que el Sr. Augusto justifica su interés. En aquella ocasión era su deseo de llevar a su hija a su segunda residencia en Alp y a poblaciones a más de un kilómetro de la de su residencia en Puzol para encontrarse con familiares y amigos. Y ahora es su propósito de celebrar su cumpleaños a principios de junio --es de suponer, ya que no nos dice la fecha, que antes del día 21-- con cincuenta amigos y asistir a otros eventos.

Así, pues, con las consideraciones necesarias para responder a las alegaciones específicas que contiene la demanda de este recurso, vamos a seguir los mismos criterios generales que fundamentaron nuestro fallo desestimatorio en esa sentencia n.º 171/2021, de 10 de febrero (recurso n.º 99/2020). Obviamente, el recurrente, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal ya los conocen pero, a fin de cumplir con la exigencia que nos impone el artículo 120.3 de la Constitución, los expondremos a continuación.

1. La legitimación de don Augusto.

   Siendo cierto que, como afirma el Abogado del Estado, no está reconocida la acción pública en el proceso contencioso-administrativo salvo en aquellos supuestos en que la Ley la ha previsto, también lo es que se la hemos reconocido anteriormente al Sr. Augusto. Por tanto, entiende la Sala que ha de reconocérsela también ahora.

2. El recurso no ha perdido su objeto por haber decaído el estado de alarma.

   Tampoco procede declarar la pérdida sobrevenida del objeto de este recurso porque la Orden SND/458/2020 quedara sin eficacia a las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, momento en que expiró la última prórroga del estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020, según señala el Ministerio Fiscal.

   En la medida en que la demanda sostiene que esa Orden ha infringido su derecho fundamental de reunión, hemos de examinar si, efectivamente, ha sido así ya que, de tener razón, el Sr. Augusto sería acreedor a que lo declarásemos, al igual que hemos hecho en otros procesos de protección jurisdiccional de derechos fundamentales en los que la causa de la infracción alegada ya había dejado de existir en el momento de dictar sentencia. La tutela de los derechos fundamentales puede exigir una sentencia declarativa de su vulneración si llegare a apreciarse su existencia, aunque ya no se estuviera produciendo.

   En consecuencia, hemos de entrar en el examen de las alegaciones de las partes.

3. La íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo.

   Ese examen, debemos anticiparlo ya, nos conduce directamente a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. En efecto, ni el expediente padece carencias determinantes de la indefensión del recurrente, ni carece de sustento normativo la Orden recurrida, que no procede a la regulación del derecho fundamental de reunión y, cuenta con la necesaria motivación, no es arbitraria ni desproporcionada la medida que adopta y tampoco infringe dicho derecho fundamental, según vamos a ver.

   Tiene razón el Ministerio Fiscal al decir que en el expediente constan los documentos relativos a la elaboración de la disposición reglamentaria impugnada.

   En él obran los siguientes: Informe propuesta de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación, de 29 de mayo de 2020; Informe de ese mismo centro directivo y de esa misma fecha, a los efectos previstos en la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo; Informe de la Abogacía del Estado de 29 de mayo de 2020. Además, a requerimiento de la Sala, se completó con los informes de las Comunidades Autónomas; y con los informes epidemiológicos y de movilidad y contexto socioeconómico de cada una de ellas.

   El examen de este material pone de manifiesto una evolución favorable de la pandemia, pese a la persistencia del riesgo de contagios y de una presión importante para los servicios sanitarios.

   Hay que recordar, por otra parte, que la Orden SND/458/2020 se dicta al día siguiente de la emanación del Real Decreto 492/2020 y que éste modificó el Real Decreto 463/2020, en el que introduce un nuevo apartado 6 en su artículo 7, que dice así:

   "6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine".

   La Orden, por tanto, hace uso de esta facultad a fin de levantar parte de las restricciones anteriormente establecidas. De ahí que no fuera necesario un expediente particularmente complejo ya que en él no se debía justificar la restricción inicial sino la nueva relajación o alivio que trae consigo la Orden SND/458/2020. Al ser meramente instrumental a este último propósito, su expediente no necesita la documentación que no encuentra el Sr. Augusto sino la imprescindible para las disposiciones que contiene y es suficiente la aportada.

   Así, pues, la habilitación para dictarla se encuentra en el artículo 7.6 del Real Decreto 463/2020 --precepto con valor y fuerza de ley según la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2016-- y, como se ha dicho, la Orden SND/458/2020 se limita a reducir restricciones previas. No se ocupa, como dice la demanda, de la regulación del derecho fundamental de reunión, ni, tampoco de su ejercicio, sino que se limita únicamente a lo que hemos señalado en los distintos ámbitos a que se refiere. La lectura de la Orden muestra al instante su alcance normativamente limitado y el carácter secundario, instrumental, de sus determinaciones.

   La demanda quiere justificar que sí entra en regular el derecho fundamental en esta frase del artículo 7.2 de la Orden:

   "A estos efectos, los grupos deberían ser de un máximo de veinte personas, excepto en el caso de personas convivientes".

   Sucede, no obstante, que el artículo 7 se dedica a la libertad de circulación, que no limita ya dentro de la unidad territorial ni por franjas horarias. Y ese apartado 2 lo único que hace es imponer, en el ejercicio de esa libertad el respeto a las medidas de seguridad e higiene, especialmente las de mantenimiento de la distancia de seguridad de dos metros o en su defecto de medidas de protección física de higiene de manos y de etiqueta respiratoria. La referencia a las veinte personas a propósito de los grupos que puedan formarse como consecuencia de esa circulación es, por lo demás, a los efectos anteriores. Es decir, a los del mantenimiento de la seguridad e higiene que el recurrente no parece discutir y, sobre todo, no es imperativa, tal como resulta del modo potencial utilizado: "deberían".

   Por todo ello, no advierte la Sala en esa frase la regulación sustantiva del derecho fundamental de reunión de la que habla el Sr. Augusto ni atribuye relevancia al número concreto. La cuestión en este contexto no es por qué dice la Orden que no deberían circular juntas veinte personas sin medidas de seguridad e higiene sino si proponer ese número como máximo deseable era, en las condiciones del momento, irrazonable. Y esto no se ha demostrado.

   Además, si se repasa la Orden se comprobará que en varias ocasiones sí fija imperativamente en una cifra superior el límite: cincuenta en los velatorios (artículo 8), setenta y cinco o ciento cincuenta en las bodas, según se celebraran en lugares cerrados o al aire libre (artículo 10). Y seguramente el número sería superior en los casos en que determinaba los aforos máximos en función de la capacidad de los establecimientos o locales, pero nada nos ha dicho sobre esas limitaciones el Sr. Augusto, ni tampoco sobre la posibilidad real que, pese a ellas, tenía de celebrar su cumpleaños con las cincuenta personas con las que deseaba hacerlo.

   En consecuencia, no tiene sentido decir que se ha desconocido el sistema de fuentes e infringido el principio de jerarquía normativa ni vulnerado los artículos 53.1 y 81 de la Constitución. En primer lugar, porque la reserva de la ley orgánica es para el desarrollo de los derechos fundamentales y porque la ley ordinaria puede sentar limitaciones a los mismos. En segundo lugar, porque la Orden no suspende ningún derecho. En tercer lugar, porque, otra vez hay que acudir a la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2016, la declaración de los estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución comporta un régimen específico de fuentes normativas en el que, en lo que respecta al estado de alarma, su propia declaración y la autorización de su prórroga por el Congreso de los Diputados, plasmadas en los correspondientes Reales Decretos, tienen, como se ha dicho ya, valor y fuerza de ley y la Orden SND/458/2020 se inscribe en ese régimen singular dispuesto para afrontar la emergencia sin igual creada por la pandemia: cuenta con el soporte normativo de una disposición con valor y fuerza de ley que no expresa solamente la voluntad del Gobierno sino también la del Congreso de los Diputados.

   La motivación de esta Orden la expone su preámbulo de manera coherente con los documentos del expediente. Su lectura es suficiente para conocerla. Por eso, reproducimos sus párrafos relevantes para lo que se discute:

   "En el momento actual, España ha iniciado un proceso de reducción gradual de las medidas extraordinarias de restricción de la movilidad y del contacto social establecidas mediante el citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Así, el pasado 28 de abril de 2020 el Consejo de Ministros adoptó el Plan para la transición hacia una nueva normalidad que establece los principales parámetros e instrumentos para la consecución de la normalidad. Este proceso, articulado en cuatro fases, fase 0 a fase 3, ha de ser gradual y adaptable a los cambios de orientación necesarios en función de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas.

   El objetivo fundamental del citado Plan para la transición es conseguir que, preservando la salud pública, se recupere paulatinamente la vida cotidiana y la actividad económica, minimizando el riesgo que representa la epidemia para la salud de la población y evitando que las capacidades del Sistema Nacional de Salud se puedan desbordar.

   Asimismo, según lo recogido en el artículo 3 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, en aplicación del citado Plan, el Ministro de Sanidad, a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, y a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, podrá acordar, en el ámbito de su competencia, la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial. La regresión de las medidas hasta las previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento.

   Por todo ello, y de acuerdo con lo previsto en la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza con las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad, y ante la evolución epidemiológica positiva y el oportuno cumplimiento de los criterios establecidos, procede aprobar las correspondientes medidas de flexibilización a aplicar en todas aquellas unidades territoriales que estén en la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

   De este modo, podrá procederse a la apertura de establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales con independencia de su superficie útil de exposición y venta, siempre y cuando se limite su aforo al cincuenta por ciento.

   Se permite asimismo la apertura al público de las zonas comunes y las zonas recreativas de los centros y parques comerciales, limitando su aforo al cuarenta por ciento. Asimismo, el aforo de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los mismos se fija también en un cincuenta por ciento.

   En materia de hostelería y restauración, se permite el consumo en barra siempre que se garantice el mantenimiento de la distancia de seguridad entre clientes o, en su caso, grupos de clientes, de dos metros.

   De este modo, se establece un régimen equivalente al permitido para el consumo en mesa, para el que se mantiene una distancia de dos metros entre mesas o agrupaciones de mesas. Asimismo, se permite que las terrazas al aire libre abran al setenta y cinco por ciento de su capacidad permitida.

   Por lo que se refiere a los hoteles y alojamientos turísticos se permite la apertura al público de las zonas comunes siempre que no superen el cincuenta por ciento de su aforo.

   En el ámbito de la cultura, destaca la posibilidad de realizar actividades culturales en las bibliotecas y museos.

   En materia de deportes se permiten los entrenamientos de carácter medio en ligas no profesionales federadas, así como la celebración de espectáculos y actividades deportivas.

   Por lo que se refiere a las actividades turísticas se flexibilizan las condiciones para la práctica de actividades de turismo activo y de naturaleza con grupos de hasta treinta personas.

   En materia de congresos, se establece un límite de ochenta asistentes.

   Asimismo, se podrá proceder a la reapertura de los centros recreativos turísticos, zoológicos y acuarios con un aforo máximo del cincuenta por ciento.

   Se permite la reapertura al público de los casinos, establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar, salones de juego, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales específicos de apuestas y otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas, siempre que no se supere el cincuenta por ciento del aforo permitido y se cumplan las medidas de higiene y prevención previstas en la orden.

   Finalmente, se permite la realización de actividades de tiempo libre dirigidas a la población infantil y juvenil, siempre que se cumplan las medidas de higiene y prevención previstas en esta orden".

   Esta motivación, sustentada en los documentos del expediente, nos parece suficiente justificación del alivio que aporta la Orden.

   Por otra parte, no advertimos la arbitrariedad que le imputa el Sr. Augusto. Enmarcadas, como es imprescindible hacerlo, en el contexto de la pandemia y de lo que se sabe sobre la manera más eficaz de prevenir el contagio de la enfermedad, parecen razonadas y razonables las medidas que mantiene sobre la libertad de circulación.

   Es notoria la constante insistencia de las autoridades sanitarias de todo orden y lugar en que el riesgo principal de contraer la enfermedad proviene del contacto con personas contagiadas y en que, para prevenirlo, además del uso de mascarillas, de mantener la distancia de seguridad y de las medidas de higiene personal y de ventilación de lugares cerrados, es necesario limitar sustancialmente ese contacto y la movilidad que lo propicia.

   El Tribunal Constitucional ha tenido en cuenta el riesgo que supone para la transmisión de la enfermedad en el citado auto 40/2020, de 30 de abril, riesgo que no reduce, como pretende la demanda, a los acontecimientos multitudinarios. Por el contrario, explica con claridad que:

   "En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".

   Desde esos presupuestos, considera que la prohibición de una manifestación:

   "guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente.

   Y añade una precisión importante: la declaración del estado de alarma y la prohibición gubernativa de una manifestación no tratan de garantizar el orden público, sino el derecho a la integridad física y la salud, en último término "los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitaria cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente".

   En definitiva, la premisa que en este punto sienta la demanda no es correcta y esa circunstancia conlleva la incorrección de las consecuencias que extrae a partir de ella. No fue, pues, fruto de la arbitrariedad aliviar las restricciones en la forma en que se hizo, sino que respondió al propósito fundamentado de reducir el perjuicio que causan, pero manteniendo las necesarias para seguir haciendo frente al peligro de contagio.

   En definitiva, la Orden SND/458/2020 no incurre en arbitrariedad y tampoco cabe imputarle la vulneración del derecho fundamental de reunión.

   Y, desde luego, no advertimos que infrinja el Real Decreto 463/2020, como afirma pero no justifica la demanda, ni vemos necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del mismo porque no es necesario para juzgar sobre la conformidad a Derecho de la Orden SND/458/2020 en función de los motivos planteados por la demanda.

   Por último, respecto de sus alegaciones sobre el estado de excepción, además de observar que no vienen al caso en relación con la Orden dado su alcance, cabe señalar que no está previsto para supuestos como el que nos afecta sino para aquellos en que se vea alterado muy gravemente el orden público por las causas indicadas por el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981. En cambio, su artículo 4 b) prevé, entre las que justifican la declaración del estado de alarma, las "crisis sanitarias, tales como epidemias".

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta