STS 227/2021, 18 de Febrero de 2021

Resolución recurrida en casación.

Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia núm. 119/2018, dictada con fecha 9 de abril de 2018 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario núm. 22/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimamos el recurso contencioso-administrativo número 22/2017 interpuesto por la procurador doña Carmen Miral Oronoz, en representación del Comité Nacional del Transporte por Carretera, Departamento de Mercancías, frente a la Norma Foral 7/2016, de 15 de diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del territorio histórico de Guipúzcoa, publicada en el BOG de 22 de diciembre de 2016, que declaramos disconforme a Derecho y anulamos, con condena en costas a la Administración demandada".

Preparación del recurso de casación y admisión del mismo.

1. Frente a la citada sentencia, tanto las JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA como la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, que comparecieron como demandadas en la instancia, prepararon recurso de casación mediante escritos en los que identificaron como norma infringida el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, modificada por la Directiva 2011/76/UE, norma europea que, a su juicio, da cobertura a la Norma Foral 7/2016 y que no genera ninguna discriminación, ni directa ni indirecta, como la Sala de instancia ha apreciado, señalando -además- que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita en la sentencia no resulta aplicable al caso por referirse a un supuesto no coincidente con el regulado por la Norma Foral impugnada ante la Sala de Bilbao.

2. La Sala a quo tuvo por preparados los recursos de casación de aquellas Administraciones Públicas mediante sendos autos de 4 de junio de 2008 y la Sección Primera de esta Sala Tercera los admitió por auto de 16 de enero de 2019 en el que se consideró que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:

"Dilucidar si un canon de utilización de diversos tramos de las carreteras de alta capacidad, como el exigido en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, que grava en mayor medida los tramos de salida y de entrada al citado territorio así como a los vehículos pesados de más de 12 toneladas, incurre o no en una discriminación indirecta por razón del origen o destino de la operación de transporte, prohibida por el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras".

Interposición del recurso de casación y oposición al mismo.

1. En su escrito interponiendo recurso de casación, de fecha 8 de marzo de 2019, la representación procesal de las Juntas Generales de Gipuzcoa interesa de la Sala:

   "Que tenga por presentado este escrito y por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia número 119/2018, de fecha 9 de abril de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo número 22/2017 y, tras los trámites oportunos, declare haber lugar al recurso de casación, case la sentencia recurrida en cuanto a la estimación del recurso por no ser conforme a Derecho".

2. La representación procesal de la Diputación Foral de Gipuzcoa, también en trámite de interposición, presentó escrito de fecha 11 de marzo de 2019 en el que suplicó a la Sala:

   "Que habiendo por presentado este escrito y sus copias, tenga por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia número 119/2018, de fecha 9 de abril de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que:

   - Dé respuesta a la cuestión suscitada por el auto de admisión en el sentido indicado en el apartado cuarto, número 6, de este escrito.

   - Declare haber lugar al recurso de casación y case y anule la sentencia recurrida.

   - En su lugar, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Comité Nacional del Transporte por Carretera contra la Norma Foral 7/2016, de 15 de diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Gipuzcoa".

3. Y la parte recurrida y demandante en la instancia, el Comité Nacional del Transporte por Carretera, defiende el acierto de la sentencia recurrida y suplica, en sus escritos de oposición a los recursos de casación:

   "Que tenga por presentado escrito de oposición al recurso de casación, dé respuesta a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión en los términos indicados por la parte y, en todo caso, desestime los recursos de casación interpuestos por las Juntas Generales de Gipuzcoa y la Diputación Foral de Gipuzcoa, declarando conforme a Derecho la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 9 de abril de 2018".

Planteamiento de la posible falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo.

1. Por escrito de 30 de junio de 2020, la representación procesal de la Diputación Foral de Gipuzcoa suscitó la cuestión de la posible falta de jurisdicción de este orden jurisdiccional por entender, sustancialmente, que la Norma Foral impugnada tenía naturaleza fiscal y, por tanto, el recurso directo contra la misma solo podía deducirse ante el Tribunal Constitucional.

2. De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, que evacuaron el trámite en los términos que constan en autos.

Señalamiento para deliberación, votación y fallo.

La Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para la deliberación, votación y fallo de este recurso, la audiencia del 12 de enero de 2021, fecha, en la que se inició la deliberación y que continuó, hasta su conclusión, en sesiones sucesivas hasta que el recurso se votó y falló con el resultado que ahora se expresa.

El objeto del presente recurso de casación, la norma impugnada en la instancia y las posiciones de las partes en cuanto a la decisión adoptada por la sentencia recurrida respecto del fondo.

1. El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, impugnada en casación tanto por las Juntas Generales de Gipuzcoa como por la Diputación Foral de dicho Territorio Histórico, es o no conforme a Derecho al concluir que el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-I, implantado para vehículos pesados de más de 4,5 toneladas por la Norma Foral 7/2016, recurrida en la instancia por el Comité Nacional de Transportes por Carretera, vulnera -de manera indirecta- el principio de no discriminación previsto en el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, modificada por la Directiva 2011/76/UE, Directiva que, a juicio de las recurrentes, daría perfecta cobertura a la indicada Norma Foral sin que exista en modo alguno la apreciada "discriminación indirecta".

2. La solución a las cuestiones que el recurso plantea exige partir de los hechos del litigio que, a tenor de las actuaciones procesales y de las alegaciones de las partes, son los siguientes:

   2.1. La Norma Foral 7/2016, de 15 de diciembre, publicada en el BOG de 22 de diciembre de 2016, regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-I del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

   Esta Norma sucede a la 1/2011, de 29 de marzo, que incorporó al Derecho del Territorio Histórico de Gipuzkoa la Directiva 2006/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, por la que se modificó la Directiva "Euroviñeta".

   Según la Exposición de Motivos de la precitada Norma Foral:

   "Mediante la transposición de las citadas directivas, se establecieron los criterios para la determinación de los gravámenes por la utilización de infraestructuras viarias en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, que quedaron incorporados en el Título VII del vigente Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa, aprobado por Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio. Con posterioridad, se ha aprobado la Directiva 2011/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, que completa la regulación en esta materia".

   2.2. Su artículo 2 regula el hecho imponible del canon de utilización de determinados tramos, estableciendo los supuestos de sujeción con el siguiente tenor literal: "estarán sujetos al pago del canon los siguientes tramos de carretera:

   - "Autopista A-15 Navarra-Gipuzkoa", entre el enlace de Bazkardo en Andoain (p.k.158,930) y su final en el enlace con la AP-8 y GI-41 en Astigarraga (p.k. 169,320).

   - "Carretera N-I de Madrid a Irun", entre el enlace sur de Andoain (p.k. 445,500) y el enlace norte de Andoain (p.k. 447,700).

   - "Carretera N-I de Madrid a Irun", entre el límite con Navarra en Etzegarate (p.k. 405,450) y el enlace sur de Idiazabal (p.k. 412,900)".

   2.3. En su artículo 6 se regula la cuantía del canon, que se hace depender del tramo de carretera así como de la categoría del vehículo, pues, según la Exposición de Motivos

   " (...) se ha diseñado un modelo de tarificación que traslade dichos costes a las personas usuarias, promueva la mejor utilización del corredor de larga distancia compuesto por las autopistas AP-8 / AP-1, sea más equitativo, equilibrado territorialmente y permita recuperar los importantes costes de conservación y gestión que nuestras carreteras requieren".

   2.4. El citado artículo establece que:

   "1. Las cuantías del canon se determinarán por disposición con rango de norma foral en base al principio de recuperación de los costes de infraestructura, de acuerdo con la normativa europea de aplicación en el momento de su determinación, el marco económico global y los costes reales de operación".

   Y en el número 2 de dicho artículo se fijan las cuantías máximas del canon (IVA incluido) en atención a los tramos de los correspondientes recorridos y el tipo de vehículos de que se trate, a cuyo efecto se distingue entre vehículos pesados 1 (cuyo peso máximo autorizado es superior a 3.5 toneladas e inferior a 12 toneladas) y vehículos pesados tipo 2 (con peso máximo autorizado superior a 12 toneladas).

   Finalmente, se prevé que el sistema establecerá mediante control volumétrico (longitud, anchura y formas) una correlación para la clasificación efectiva de cada tipo de vehículo en una de las dos categorías.

3. El Comité Nacional de Transporte por Carretera impugnó el mencionado canon ante la Sala de Bilbao, que estimó el recurso en la sentencia ahora recurrida en casación por considerar -sustancialmente- que el canon de utilización de las carreteras A-15 y N-1 implantado para vehículos pesados de más de 4,5 toneladas vulnera el principio de no discriminación previsto en el artículo 7.3 de la Directiva Euroviñeta, (en la redacción dada por la Directiva 2011/76/UE), que establece que

   "[l]os peajes y las tasas de usuarios no supondrán discriminación alguna, directa o indirecta, por razón de la nacionalidad del transportista, del Estado miembro o del tercer país de establecimiento del transportista o de matriculación del vehículo, o del origen o destino de la operación de transporte".

   Se apoya la Sala de instancia en la sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2000 (C-205/1998) que

   "Aprecia discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, a resultas de dos modificaciones de tarifas acordadas por el Gobierno austriaco que tienen por objeto favorecer a los transportistas austriacos en relación con los transportistas nacionales de los demás Estados miembros, en tanto afectantes a los vehículos de más de tres ejes que efectúan el trayecto completo de la autopista de Brenner y que, en su mayor parte, no están matriculados en Austria, a diferencia de los vehículos de más de tres ejes que efectúan un transporte análogo utilizando determinados trayectos parciales y que, en su gran mayoría, están matriculados en Austria" (apartado 88)".

   Reproduce, en particular, los considerandos 90 a 99 de la citada sentencia y concluye afirmando que

   "La política foral de carreteras diseñada por la Diputación demandada -en el ejercicio de la competencia que le atribuyen el artículo 10. 34 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y el artículo 7.a) apartado 8 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos - con el propósito de reorganizar el tránsito de los vehículos pesados en su red de carreteras, no legitima un régimen de peaje que, como se ha visto, por razón de los tramos elegidos y la extensión de su recorrido, produce una discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Gipuzkoa respecto del tráfico interior".

4. Las dos Administraciones recurrentes en casación consideran que la sala de instancia ha infringido el artículo 7.3 de la Directiva Euroviñeta pues, a su entender, la Norma Foral 7/2016 cumple con lo prescrito en el citado artículo y no genera ninguna discriminación directa ni indirecta e insisten, particularmente, en que la Sentencia del TJUE que sirve como único fundamento del fallo de la sentencia recurrida, está incorrectamente aplicada.

   En particular, las Juntas Generales señalan que en aquella sentencia el recurso lo interpuso la Comisión Europea, que acudió al TJUE ante el incumplimiento por parte del Gobierno austriaco de las determinaciones de la Comisión sobre el aumento de tarifas en una autopista austriaca. Para su decisión, en la que se concluye que se ha producido una discriminación indirecta en contra de los camioneros extranjeros, el TJUE utilizó datos estadísticos de uso de los diferentes tramos de las autopistas.

   Y advierte dicha recurrente que "es importante subrayar este extremo porque para declarar que una norma incurre en discriminación indirecta resulta necesario hacer uso de datos (o cuando menos de previsiones debidamente fundadas) que se desprenden de la redacción de la norma recurrida o de su ejecución presente o futura, datos que avalen que un colectivo está o va a estar discriminado frente a otro, aunque la norma sea aparentemente neutra y equitativa".

5. El auto de admisión del presente recurso de casación considera que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para formar jurisprudencia es:

   "Dilucidar si un canon de utilización de diversos tramos de las carreteras de alta capacidad, como el exigido en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, que grava en mayor medida los tramos de salida y de entrada al citado territorio así como a los vehículos pesados de más de 12 toneladas, incurre o no en una discriminación indirecta por razón del origen o destino de la operación de transporte, prohibida por el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras".

Cuestión previa: posible falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo planteada por la Diputación Foral de Gipuzcoa.

1. Aduce la Diputación Foral, en escrito presentado con fecha 30 de junio de 2020 -cuando el recurso de casación estaba ya tramitado y concluso, a la espera solo de su señalamiento para vista o para votación y fallo- que la decisión recurrida en la instancia y anulada por la Sala de Bilbao es una norma fiscal, de manera que su enjuiciamiento corresponde al Tribunal Constitucional ( artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 41.2.a) del Estatuto de Autonomía del País Vasco, y artículo 3 de la Ley Jurisdiccional).

2. En el escrito de demanda, señalaba la parte actora que la Norma Foral recurrida no tenía naturaleza fiscal por cuanto la misma no implantaba exacción alguna, más allá de establecer los parámetros conforme a los cuales se determinarán las cuantías por medio de otra norma foral, tal y como contempla el artículo 6 de la norma impugnada.

   Por esa razón, siempre según la parte demandante, tampoco se le podía atribuir propiamente la naturaleza de norma fiscal a los efectos de conferir el conocimiento de su impugnación al Tribunal Constitucional, tanto más teniendo en cuenta el carácter excepcional que cabe atribuir a la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

3. Aunque llama poderosamente la atención que los demandados no opusieran tacha u objeción alguna a la jurisdicción de este orden contencioso- administrativo para la resolución del asunto (ni al contestar a la demanda, ni en conclusiones, ni en la interposición del recurso de casación, ni en los dos escritos de oposición), y que lo hagan ahora, al final del devenir procesal del asunto, lo cierto es que el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos obliga a apreciar de oficio nuestra jurisdicción estemos en el trámite que estemos, a cuyo efecto resulta imprescindible determinar: a) La naturaleza jurídica de la Norma Foral recurrida; b) Los pronunciamientos de esta misma Sala sobre la materia.

   En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la parte recurrida (demandante en la instancia) se opone a la calificación de la norma como tributaria y que también se opone el Ministerio Fiscal.

4. Para analizar dicha cuestión, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, nuestra sentencia de 12 de junio de 2014 (recurso de casación núm. 2497/2013) en la que se analizaba la conformidad a Derecho de la Norma Foral 1/2011, de 29 de marzo, de las Juntas Generales de Guipúzcoa, por la que se establecen los criterios para la determinación de gravámenes a aplicar a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de infraestructuras viarias en el Territorio Histórico de Gipuzkoa.

   Esta Norma Foral guarda una evidente relación con la que ahora nos ocupa, no solo porque se atemperó a idénticas normas de Derecho Europeo, sino porque tiene el mismo objeto que el que se señala en la actualmente impugnada (al punto de que puede afirmarse que esta última es complementaria o vicaria de la Norma Foral 1/2011): ambas, en efecto, se refieren a los cánones o peajes a aplicar a los vehículos pesados de transporte de mercancías de utilización de las infraestructuras de la Red Transeuropea de Carreteras del Territorio Histórico o en aquellas otras que, de acuerdo a lo establecido en la Norma Foral, así se determine.

   Pues bien, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 12 de junio de 2014 se plantea la Sala, con carácter previo, la naturaleza jurídica de la Norma Foral a efectos de determinar la atribución a esta jurisdicción del enjuiciamiento del asunto, en el bien entendido que la propia Sala -en sentencia de 12 de febrero de 2009- había señalado que una Norma Foral anterior, de contenido similar (la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, de las Juntas Generales de Bizcaia), tenía naturaleza fiscal.

   La sentencia razona -sin embargo- que la Norma Foral 1/2011 no tiene naturaleza fiscal -y, por ello, no es enjuiciable ante el Tribunal Constitucional, sino ante la jurisdicción contencioso-administrativa- por las siguientes razones, expresadas en el fundamento jurídico segundo:

   "(...) Esta Sala entiende que dado el carácter de la Norma Foral 1/2011, de 29 de marzo, es recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no ante el Tribunal Constitucional.

   En efecto, partimos de que la Directiva 1999/62/CE, en redacción que permanece tras la Directiva 2006/38/CE, se refiere a los impuestos sobre vehículos que cada Estado miembro establece (así, en España, el Impuesto Municipal de vehículos de tracción mecánica), a los peajes y a las tasas por utilización de infraestructuras viarias (artículo 1), dejando libertad a los Estados miembros para establecer peajes y/o tasas en la red transeuropea de carreteras para los vehículos a los que se aplica, sin perjuicio de reconocerles el derecho a establecer, de acuerdo con el Tratado, tales exacciones (peajes y/o tasas) en las infraestructuras que no forman parte de esa red o para los vehículos distintos de los previstos en la propia Directiva cuando circulen por la misma (artículos 7.1 en relación con el 2, letras d), e) y f) ).

   Por tanto, al legislador le resulta indiferente que la exacción se haga efectiva mediante el cobro de peajes o de tasas, siempre, eso sí, que no exija el pago simultáneo de peajes y tasas por la utilización del mismo tramo de carretera (artículo 7.3) y se aplique sin discriminación directa o indirecta por razón de la nacionalidad del transportista, del país o del lugar de establecimiento del mismo o de matriculación del vehículo o del origen o destino del transporte (artículo 7.4).

   Desde el Derecho de la Unión Europea no se impone, por tanto, una específica configuración y caracterización de la exacción que los Estados miembros decidan reclamar por el uso de las autopistas y/o carreteras. Puede ser una tasa, que la susodicha Directiva define como el pago de un importe que dé derecho a un vehículo a utilizar la infraestructura durante un periodo de tiempo determinado (artículo 2, letra c) ), o un peaje, que se define como pago de una suma por recorrer un vehículo una distancia determinada en las infraestructuras, basada en la distancia recorrida o en el tipo del vehículo (artículo 2, letra b) ). Considera ambas opciones legítimas, sin más constreñimiento que el carácter proporcional de la tasa a la duración de la utilización de la instalación viaria (artículo 7.8) y la necesidad de que el importe de los peajes se base únicamente en el principio de recuperación de los costes de la infraestructura, que han de incluir los de construcción, explotación, mantenimiento y desarrollo de la red, así como un rendimiento de capital o margen de beneficio basado en las condiciones de mercado (artículo 7.9).

   Aunque hay relevantes matices, no hay modificaciones sustanciales, por lo que aquí importa, tras la aprobación de la Directiva 2011/76/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011.

   Por su parte la Norma Foral 1/2011, en cuanto transpone las Directivas Comunitaria, no puede ir más allá de ellas, salvo, como veremos, en la previsión del ámbito de aplicación de tasas y/o peajes.

   Pues bien, en el ordenamiento jurídico interno, la calificación de la exacción como tasa o como peaje depende la configuración concreta de sus elementos en cada caso.

   En este sentido, y prescindiendo de la línea no uniforme seguida por la legislación española sobre la materia, debe tenerse en cuenta la definición de tasa contenida en el artículo 2.2.a, primer párrafo de la Ley 58/2003, General Tributaria ("Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado."), así como las consecuencias de la supresión del segundo párrafo de dicho precepto por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en el que se disponía: "Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público." (En Gipuzkoa, el artículo párrafo segundo del artículo 16.2.a) de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria, fue suprimido, a partir de 28 de diciembre de 2011, por la Norma Foral 5/2011, de 26 de diciembre).

   Por otra parte, si bien la jurisprudencia ha considerado que las prestaciones de lo usuarios de autopistas en régimen de concesión no son tasas sino contraprestaciones por el servicio prestado que el concesionario hace suyas por título de derecho privado ( Sentencias de 20 de abril de 2001, recurso contencioso-administrativo 618/1998 y 4 de julio de 2006, recurso de casación 9890/2003), en la Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2009 (recurso de casación 3349/2006), citada en la Exposición de Motivos de la Norma Foral 1/2011, se afirmó (Fundamento de Derecho 5º) que "los usuarios de las infraestructuras viarias que se contemplan en la Norma Foral 11/2002 deben contribuir con una prestación que coactivamente se les impone (canon) si quieren hacer uso de las mismas. El referido canon de uso participa de la naturaleza de una auténtica prestación patrimonial de carácter público y queda sujeta por ello a los requerimientos inherentes al principio de legalidad de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española ", a lo que ha de añadirse que en el posterior Auto de 20 de julio de 2009, que resolvió incidente de nulidad de actuaciones, se dijo (Fundamento de Derecho Tercero) que "Las condiciones de la saturación de la carretera Nacional 634, única alternativa razonable a la Autopista A-8, se deducen de la documentación aportada a los autos por la propia Diputación Foral de Vizcaya, Juntas Generales de Vizcaya e INTERBIAK como justificación para la Norma Foral 11/2002. De esta forma la utilización de la autopista A-8 por los vehículos se convierte en obligada siendo poco menos que necesario su empleo por elementales razones de comodidad, ahorro de tiempo y seguridad.

   Si trasladamos la doctrina de la STC 102/2005 al canon de utilización del demanio creado por la Norma Foral que se impugna en este recurso, los usuarios de las infraestructuras viarias que se contemplan en la Norma Foral 11/2002 deben contribuir con una prestación que coactivamente se les impone (canon) si quieren hacer uso de las mismas. El referido canon de uso participa de la naturaleza de una auténtica prestación patrimonial de carácter público y queda sujeta por ello a los requerimientos inherentes al principio de legalidad de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española ".

   Los Reales Decretos 713/2009, de 24 de abril y 286/2014, de 25 de abril, no crean exacción alguna, limitándose a prever la aplicación de peajes en las autopistas en régimen de concesión incluidas en la Red Transeuropea de carreteras. E igualmente, en el caso de la Norma Foral 1/2011, que ahora enjuiciamos, tampoco existe implantación de exacción alguna, (como ocurría con la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, por la que se creaba y regulaba el canon de utilización de infraestructuras viarias y se regulan determinados aspectos del régimen tributario de la Sociedad Pública Foral gestora), sino que sólo se fijan criterios para la aplicación ante una posible y futura aprobación de gravámenes por la utilización por determinadas carreteras y por ciertos vehículos. Así queda reflejado en el artículo 111 del Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, al que se incorporó la Norma Foral impugnada, cuando establece:

   "1.- Es objeto del presente Título fijar los criterios para la determinación de los cánones o peajes a aplicar a los vehículos pesados de transporte de mercancías de más de 3,5 Tm por la utilización, "

2. - Asimismo, al margen de la introducción de cánones o peajes en la Red Transeuropea de carreteras, o en parte de ella, mediante disposición con rango de Norma Foral, se podrán aplicar cánones o peajes y/o tasas en las carreteras no incluidas en la red transeuropea, entre ellas en las carreteras paralelas a las que pueda desviarse el tráfico de la red transeuropea de carreteras y/o que estén directamente en competencia con determinadas partes de dicha red, o aplicar cánones o peajes y/o tasas en carreteras de la red transeuropea a otros tipos de vehículos de motor no cubiertos por la definición de "vehículo pesado", siempre que la imposición de peajes y/o tasas a dichas carreteras no sea discriminatoria con respecto al tráfico internacional ni dé lugar a distorsiones de la competencia entre operadores".

   Desde luego que, a diferencia de la normativa estatal, la Norma Foral recoge la posibilidad de que se apliquen tanto peajes como tasas de forma amplia e incluso hasta en las carreteras paralelas a las que pueda desviarse el tráfico de la red transeuropea de carreteras, pero siempre bajo una mera previsión no concretada.

   Sin embargo, a pesar de ese ámbito más amplio de la Norma Foral 1/2011, tras la cual se puede intuir el establecimiento de tasas en el futuro, al menos en algunos supuestos, lo cierto es que la mera previsión de la Norma Foral con fijación de criterios no permite calificarla inequívocamente como una "Norma Foral Fiscal" a los efectos de atribuir el conocimiento de su impugnación al Tribunal Constitucional, tanto más teniendo en cuenta el carácter excepcional que cabe atribuir a la Disposición Adicional Quinta su Ley Orgánica, antes transcrita".

5. Somos conscientes de que la cuestión no se presenta con una claridad meridiana, hasta el punto de que esta misma Sala y Sección llegó a afirmar - en relación con una Norma Foral similar y en sentencia de 2009- que la naturaleza de la misma era tributaria. Entendemos, sin embargo, que debemos llegar a idéntica conclusión que la alcanzada por la sentencia de 12 de junio de 2014.

   Y ello por varias razones:

   En primer lugar, porque ambas Normas Forales son, desde el punto de vista material, prácticamente idénticas: basta cotejar el Anexo de la Norma de 2011, objeto del recurso de casación resuelto por la sentencia de 2014 (relativo a los "criterios" para la fijación de los gravámenes "que se determinarán mediante disposición con rango de Norma Foral") con el artículo 6 de la que ahora nos ocupa (que vuelve a afirmar que se fijan "criterios", pero las cuantías que "se determinarán por disposición con rango de norma foral") para comprobar que no hay diferencia alguna entra ambas que nos obligue a sentar criterio distinto.

   Es cierto que la sentencia de 12 de junio de 2014 es -quizás- contradictoria con la anterior de 12 de febrero de 2009 (recurso de casación núm. 3349/2006), en la que se analizó la naturaleza jurídica de un canon vizcaíno muy similar, aprobado por una Norma Foral en un momento en el que no existía el precepto que atribuía la jurisdicción al Tribunal Constitucional del enjuiciamiento de Normas Forales de naturaleza Fiscal.

   Señaló entonces la Sala que era clara la naturaleza de "prestación patrimonial de derecho público" de un gravamen prácticamente idéntico (al que calificó en una ocasión -incluso- de "tasa"), al punto de que declaró contrario al principio de legalidad que uno de sus aspectos esenciales, la fijación del "quantum" de la prestación del canon, pudiera quedar a la libre decisión de la Administración, en este caso la Diputación Foral, al no establecer la norma de creación criterios suficientes para la determinación de un límite máximo a dicha dimensión cuantitativa de la prestación patrimonial de carácter público.

   No hay razones, sin embargo, que permitan volver a la jurisprudencia de 2009 cuando la Norma Foral analizada en esta última no solo era del mismo territorio histórico, sino prácticamente idéntica y complementaria de la anterior.

   En segundo lugar, hay otro argumento para afirmar nuestra jurisdicción (complementario del anterior): es sorprendente que las dos recurrentes aduzcan la falta de jurisdicción no ya en casación, sino después de tramitado y concluso el recurso.

   Y no solo eso: después del extenso alegato del demandante en la instancia (que dedica un fundamento muy completo de su escrito rector a anticiparse a la eventual alegación sobre la jurisdicción constitucional), nada se dice al respecto en la contestación a la demanda -aceptando tácitamente la jurisdicción de la Sala de Bilbao-, ni en conclusiones, ni al preparar la casación, ni al interponer el recurso.

   Además, en otro proceso seguido ante la Sala de Bilbao en el que se dilucida la legalidad de la Norma Foral 6/2018, también relativa a un canon impuesto a vehículos pesados en ciertos tramos, ni las Juntas Generales, ni la Diputación Foral han efectuado alegación alguna sobre la falta de jurisdicción, a pesar de las extensas argumentaciones -defensivas y puramente cautelares- de la parte demandante efectuadas en el escrito rector.

   En definitiva, la alegada falta de jurisdicción de este orden contencioso-administrativo debe ser rechazada.

El criterio de la Sala: el canon de utilización de las carreteras A-15 y N-1 implantado por la Norma Foral 7/2016, de 15 de diciembre vulnera, tal y como ha señalado la Sala de Bilbao, el principio de no discriminación previsto en el artículo 7.3 de la vigente Directiva 2011/76/UE en la vertiente de "discriminación indirecta".

1. Resuelta forzoso comenzar recordando -como hace la sentencia recurrida- que la impugnación de la Norma Foral se sustenta exclusivamente en la vulneración de la Directiva 2011/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

   Dicha Directiva -cuyo fundamento descansa en eliminar las distorsiones de la competencia entre las empresas de transporte de los diversos Estados miembros- permite sin embargo que éstos mantengan o introduzcan peajes y/o tasas siempre que se cumplan determinadas condiciones que la propia Directiva prevé.

2. Prescindiendo de antecedentes próximos -analizados por la resolución recurrida, incluida la sentencia de la propia Sala de Bilbao núm. 358/2013, de 12 de junio, recaída con signo desestimatorio en el recurso núm. 1319/2011, en el que se impugnaba la Norma Foral 1/2011, de 29 de marzo, vinculada con la que ahora nos ocupa-, el artículo 7.1 de la nueva Directiva se sustituye por el siguiente texto:

   "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, apartado 1 bis, los Estados miembros podrán mantener o introducir peajes y/o tasas de usuarios en la red transeuropea de carreteras o en determinados tramos de dicha red, y en cualesquiera otros tramos adicionales de su red de autopistas que no formen parte de la red transeuropea de carreteras en las condiciones fijadas en los apartados 2, 3, 4 y 5 del presente artículo y en los artículos 7 bis a 7 duodecies. Esto se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros, de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a aplicar peajes y/o tasas de usuarios en otras carreteras, siempre y cuando la imposición de peajes y/o tasas de usuarios en dichas carreteras no suponga discriminación alguna contra el tráfico internacional y no dé lugar a distorsiones de la competencia entre operadores".

   Y en el apartado 3 del mismo artículo -que la actora reputó infringido en la instancia- se afirma lo siguiente:

   "3. Los peajes y las tasas de usuarios no supondrán discriminación alguna, directa o indirecta, por razón de la nacionalidad del transportista, del Estado miembro o del tercer país de establecimiento del transportista o de matriculación del vehículo, o del origen o destino de la operación de transporte".

   Previsión similar aparecía en el artículo 7.4 de la Directiva 1999/62/CE, y fue incorporada al artículo 116.3 del Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, mediante la Norma Foral 1/2011, de 29 de marzo.

3. Como se sigue de los antecedentes que expusimos en el fundamento jurídico anterior y resume muy bien la sentencia de la Sala de Bilbao, la Norma Foral 7/2016 que fue objeto de impugnación implanta en diversos tramos de la N-I y A-15 un sistema de pago por uso (artículo 2), que afectará a los vehículos destinados o utilizados exclusivamente para el transporte de mercancías por carretera y con un peso máximo autorizado superior a 3,5 toneladas (artículo 3), vehículos que se clasifican en "pesados 1" - con un peso máximo autorizado superior a 3,5 toneladas y menor de 12 toneladas- y "pesados 2" - con un peso máximo autorizado igual o superior a 12 toneladas- (artículo 7).

   El canon se establece con arreglo a un sistema abierto, con tecnología free flow, sin detención de vehículos (artículo 4) y su cuantía se determinará por disposición con rango de norma foral en base al principio de recuperación de los costes de infraestructura y de acuerdo con la normativa europea de aplicación en el momento de su determinación, el marco económico global y los costes reales de operación, no obstante lo cual la Norma Foral impugnada fija sus cuantías máximas para cada uno de los tramos y tipos de vehículo "pesados 1" y "pesados 2" (artículo 6).

4. Sostenía la parte actora que el incumplimiento del artículo 7.3 de la Directiva se residencia en el carácter discriminatorio del canon establecido, por cuanto grava principalmente la circulación procedente de fuera de Gipuzkoa, tanto de Francia como del resto de España.

   A tal efecto, la Sala de Bilbao considera irrelevante para adoptar la decisión sobre si el canon resulta o no discriminatorio el contenido del Dictamen emitido por la Comisión Europea con fecha 17 de agosto de 2017 -que las partes actora y demandada invocan a favor de sus respectivas pretensiones-.

   Señalaba dicho Dictamen lo siguiente:

   "Se considera que, en general, el nuevo régimen de peaje, que se aplicará en la provincia de Guipúzcoa (España), a partir de 2018 cumple lo dispuesto en el artículo 7 sexies del apartado 2, de la Directiva 1999/62/CE ".

   La razón de ser de tal conclusión, según la propia Comisión, radica, en primer lugar, en que el canon se aplica a vehículos contemplados en el artículo 2, letra d), de la Directiva 199/62/CEE; en segundo lugar, en la circunstancia de que el cálculo de los costes de la red de la infraestructura, así como la imputación de costes a los vehículos, son conformes a los principios fundamentales para la imputación de costes y el cálculo de peajes dispuestos en el anexo III de la Directiva 199/62/CEE, sin perjuicio de una deseable complementación con una imputación de costes basada en factores que tuvieran en cuenta el espacio que ocupan y los daños que provocan los diferentes tipos de vehículos, así como los costes asociados que son específicos del sistema, como por ejemplo, plazas de aparcamiento); y, en tercer lugar, porque la tasa media ponderada por infraestructura se ha calculado con arreglo al anexo III de la Directiva y se ajusta a la definición establecida en su artículo 2, letra ter, respetando los porcentajes de recuperación de costes, muy por debajo del 100%, las disposiciones del artículo 7 ter de la Directiva.

   A juicio de la Sala de Bilbao, deviene tal dictamen irrelevante en orden al examen sobre un eventual trato discriminatorio proscrito por la Directiva, ya sea por causa de la nacionalidad de los transportistas -que serán los que comúnmente utilicen vehículos procedentes de otros Estados Miembros-, o por el origen o destino del transporte, por cuanto en el mismo Informe se hace constar lo siguiente:

   "El presente dictamen se entiende sin perjuicio del posible incumplimiento de cualquier otra disposición de la Directiva 1992/62/CE".

5. Según la sentencia recurrida -en una extensa y pormenorizada fundamentación- establecido que el objetivo que persigue el sistema de peaje instaurado, de promover el uso de la AP-8 y AP-1 como ruta para largas distancias, reequilibrando el tráfico internacional y descongestionando la N-1, debe analizarse si tal fin justifica la especial afectación negativa del tráfico de tránsito respecto del tráfico interno, o lo que es lo mismo, el trato discriminatorio (indirecto) que sufren los transportistas foráneos.

   Y cuando analiza este extremo, tiene en cuenta -por su utilidad- la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea núm. 345/2000, de 26 de septiembre (asunto C-205/98), que aprecia discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, a resultas de dos modificaciones de tarifas acordadas por el Gobierno austriaco "que tienen por objeto favorecer a los transportistas austriacos en relación con los transportistas nacionales de los demás Estados miembros, en tanto afectantes a los vehículos de más de tres ejes que efectúan el trayecto completo de la autopista de Brenner y que, en su mayor parte, no están matriculados en Austria, a diferencia de los vehículos de más de tres ejes que efectúan un transporte análogo utilizando determinados trayectos parciales y que, en su gran mayoría, están matriculados en Austria".

   Y esa sentencia -cuyos parágrafos 90 a 99 reproduce- permite a la Sala de instancia concluir que la política foral de carreteras diseñada por la Diputación demandada -en el ejercicio de la competencia que le atribuyen el artículo 10. 34 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y el artículo 7.a) apartado 8 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos - con el propósito de reorganizar el tránsito de los vehículos pesados en su red de carreteras, no legitima un régimen de peaje que, por razón de los tramos elegidos y la extensión de su recorrido, produce una discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Gipuzkoa respecto del tráfico interior.

6. La atenta lectura de la sentencia recurrida permite colegir que su razonamiento es, muy sintéticamente, el siguiente: la normativa europea permite establecer gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, pero no permite que tal establecimiento distorsione la competencia entre las empresas de transporte de los diversos Estados miembros.

   En la medida en que los peajes establecidos en la Norma Foral que constituye el objeto de impugnación (i) discurren en su integridad por el territorio histórico de Gipuzcoa, (ii) tienen por finalidad confesada (pues así se sigue de la Exposición de Motivos y no es -en puridad- objeto de controversia) descongestionar rutas de largo recorrido utilizadas en general por quienes habitan en la provincia y, sobre todo, (iii) sujeta al pago del canon las entradas y salidas solo del Territorio Histórico, el colectivo afectado es en su gran mayoría el procedente de fuera de Gipuzkoa, que es el que generalmente atraviesa los tres tramos.

7. Es sabido que la discriminación indirecta, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se produce cuando una disposición, criterio o práctica, aparentemente neutros, pueden sin embargo ocasionar una desventaja cuando son aplicados.

   En el caso, a pesar de que la Norma Foral está redactada de manera neutra ( todos los vehículos con un peso máximo autorizado superior a ciertas toneladas que usen determinadas rutas pagarán cierto gravamen -el mismo-), cabría apreciar la discriminación indirecta -que es la tenida en cuenta en la sentencia- en relación con los vehículos que no transiten solo o íntegramente por el interior del territorio histórico.

8. El problema no es tanto -como parecen pretender los recurrentes- de discriminación por razones de nacionalidad, que es algo que la sentencia no dice: la cuestión es que el sistema que diseña la norma tiene un efecto colateral (la discriminación indirecta) extraordinariamente identificado por la Sala de Bilbao, pues se preserva al transporte local -a tenor del lugar en el que están situados los puntos en los que se cobra el canon- de cualquier competencia para realizar portes dentro de la provincia, por cuanto el transportista que viene de fuera tiene que abonar un peaje que el que está dentro (aunque discurra por el mismo territorio histórico y tenga el mismo tonelaje) no paga.

   Ahí está, a juicio de la Sala, la clave del asunto: los puntos de cobro, ciertamente, están situados -como no podía ser de otro modo- en el territorio histórico de Gipuzcoa, pero de tal manera que única -o, al menos, principalmente- van a pasar por ellos transportes procedentes de fuera de la provincia.

   Lo expresa con evidente acierto la parte recurrida al final de su escrito de oposición: el criterio rector del peaje no es tanto el mayor uso de la vía o el empleo de vehículos más o menos contaminantes, sino la procedencia del transporte.

   Y aunque no fuera así -añadimos ahora- lo cierto es que el efecto que el canon conlleva es un evidente trato desigualitario indirecto que perjudica a los vehículos que transporten mercancías fuera del territorio histórico, pues aquellos que transitan exclusivamente por el interior de la provincia -salvo si pasan por el pórtico de Andoain, supuesto en el que abonarán una muy escasa cantidad- no abonarán peaje alguno.

9. Por más que el supuesto de hecho analizado por la sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2000 (Comisión contra Austria) no sea completamente idéntico al analizado en el caso que nos ocupa, la conclusión sobre la discriminación indirecta que dicha sentencia extrae es perfectamente extrapolable al caso de autos: hay discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, cuando las tarifas acordadas favorecen o pueden favorecer a determinados transportistas en relación con otros a tenor de los distintos trayectos, parciales o completos, que ambos realizan.

   Por lo demás, la sentencia de instancia no se ampara exclusivamente en aquel pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo, sino que utiliza el mismo para reforzar su criterio, que no es otro -como se ha dicho- que la existencia de una discriminación indirecta derivada del sistema que diseña la Norma Foral al preservar -especialmente por el lugar en el que se sitúan los puntos de pago del canon- al transporte local.

10. Procede, por tanto, contestar a la cuestión planteada por el auto de admisión en sentido coincidente con el establecido por la Sala a quo: el canon de utilización de diversos tramos de las carreteras de alta capacidad, como el establecido en el Territorio Histórico de Gipuzkoa por la Norma Foral controvertida, que grava en mayor medida los tramos de salida y de entrada al citado territorio así como a los vehículos pesados de más de 12 toneladas, incurre en una discriminación indirecta por razón del origen o destino de la operación de transporte, prohibida por el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

Dicho lo anterior, no procede acoger la posición procesal de las Juntas Generales de Gipuzcoa y de la Diputación Foral, en la que, en desacuerdo con lo que hemos expuesto, se postula la inexistencia de discriminación por entender que la Norma Foral se ajusta al artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

Ello determina la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de las Juntas Generales de Gipuzcoa y la Diputación Foral de Gipuzcoa, pues la Sala del País Vasco ha aplicado, al resolver el asunto, la doctrina que se ha establecido en el fundamento anterior y, correlativamente, ha declarado nula -acertadamente- la Norma Foral impugnada por contravenir la Directiva expresada.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración expresa de condena en costas por dicho concepto en lo que se refiere a las causadas en este recurso de casación.