ATS, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7267/2020
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7267/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 5 de marzo de 2021.
La representación procesal de Toyota España, S.L.U. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 por la que se impone a la recurrente una sanción de 8.657.013 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimatoria del recurso (recurso n.º 689/2015) en fecha 23 de diciembre de 2019.
La Sala de instancia, tras rechazar las alegaciones sobre la ilicitud del material probatorio incautado en la sede de Toyota y el exceso de la orden de inspección, sobre la falta de motivación de la resolución recurrida y la utilización de los medios de prueba, y sobre la vulneración del derecho a ser informada de la acusación, refiere, antes de examinar los restantes motivos de impugnación, que el artículo 1.1 LDC y el artículo 101.1 TFUE prohíben las prácticas concertadas o colusorias que tengan por objeto o por efecto la restricción de la competencia, y aunque es cierto que los citados preceptos no se refieren de forma expresa a los intercambios de información entre competidores como prácticas prohibidas, también lo es que, de acuerdo con la Comunicación de la Comisión Europea (2011/ C 11/01) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, publicada el día 14 de enero de 2011 en el DOUE, hay determinados intercambios de información que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que dichos intercambios constituyen una restricción de la competencia por objeto, que por sus características deben ser considerados como cárteles. A continuación, se refiere a los epígrafes que determinan cuales son las características que debe reunir un intercambio de información entre empresas competidoras para que pueda calificarse como de conducta colusoria. Cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08, T-Mobile Netherlands y otros) en el que resolvió que el tenor literal del artículo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, por lo que ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes. Y, en este particular, considera la sentencia que el examen de los documentos obrantes en las actuaciones acredita que varias empresas actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo, participando en intercambios de información que se mantuvieron en el tiempo, y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización. Y añade que la existencia de un acuerdo previo y de un plan preconcebido como elementos determinantes de la infracción única y continuada imputada resulta de la forma de actuación de las sancionadas, que se comunicaban por correos electrónicos mediante los cuales, en un principio, las propias empresas organizaban reuniones en las que ponían en común la información suministrada y proponían la información a intercambiar; y el carácter preconcebido y organizado resulta patente como consecuencia de la intervención de consultoras que organizaban reuniones y canalizaban y ponían en común la información suministrada por las participantes, al tiempo que aseguraban el secreto y la confidencialidad de las mismas. Y concluye: "Una valoración racional de toda la prueba lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cartel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia, con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores".
Añade que la calificación como cartel de los intercambios sancionados, que en todo caso resulta de la calificación de aquéllos como infracción por el objeto, no resulta desvirtuada por la Disposición adicional cuarta LDC, pues la enumeración contenida en la misma no es de carácter cerrado ni de interpretación restrictiva. El artículo 62 LDC prescinde del término cártel, calificando como infracción toda contravención del artículo 1 LDC. En esta concepción del sentido de la mencionada disposición adicional cuarta subyace la idea de que la misma debe necesariamente comprender todo acuerdo secreto cuyo objeto incida o pueda incluir, ya sea de forma directa o mediata, en la fijación de precios, de cuotas de producción o venta, en el reparto de mercados, incluidas pujas fraudulentas o la restricción de importaciones o exportaciones. Y esta interpretación resulta avalada por la posterior redacción dada a la citada Disposición adicional cuarta por el Real Decreto-ley 9/2017.
Configurada la infracción como una infracción por objeto, la sentencia considera que decaen los argumentos de la recurrente para justificar la inexistencia de efectos en el mercado. Y, en relación con la excepción del artículo 1.3 LDC y 101.3 TFUE, la Sala de instancia considera que no ha quedado acreditada la concurrencia de las condiciones exigidas para la aplicación de la excepción prevista en los citados artículos, pues el aumento de la rentabilidad de los concesionarios no presupone necesariamente la mejora de la producción o la distribución de los productos ni el fomento del progreso técnico o económico, y no se ha probado que los intercambios de información fueran indispensables para conseguir el objetivo de mejorar la rentabilidad de los concesionarios y que no existiera otro modo económicamente viable de lograrlo. Tampoco se explica con el suficiente detalle que la bajada de los precios de los vehículos tenga como causa directa e imprescindible los intercambios de información y que, por tanto, el nexo causal entre los intercambios de información y las eficiencias alegadas sea directo.
A continuación, razona la sentencia ratifica la consideración de la CNMC, la cual, aunque agrupó la información intercambiada entre los fabricantes de automóviles en tres foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores), apreció la unidad de la infracción, encuadrando todas las conductas bajo el concepto de infracción única y continuada, sin perjuicio de que en cada caso concreto se especifique el periodo de participación de cada una de las empresas a efectos de la graduación de la sanción de multa.
Por último, rechaza las alegaciones referidas al excesivo periodo infractor y a la proporcionalidad de la sanción.
Notificada la sentencia, la representación procesal de la entidad Toyota España, S.L.U. ha preparado recurso de casación, en el que invoca las siguientes infracciones:
En primer lugar, la infracción del artículo 1 y Disposición adicional cuarta LDC y 101 TFUE, en relación con la calificación de un intercambio de información entre competidores como infracción por objeto constitutiva de cártel, cuando ese intercambio no se refiere a precios o cantidades futuras. Alega que el intercambio de información no puede calificarse como una restricción por objeto por el mero hecho de reducir la incertidumbre, salvo que sean datos de precios y cantidades futuros, lo que en este caso no ocurre.
En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 4.6 del Reglamento de procedimiento del ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (hoy artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), en relación con el concepto de infracción única y continuada considerado por la sentencia, y ello por cuanto la conducta reprochada se dividía en supuestas subconductas, aglutinadas bajo la noción de infracción única y continuada a pesar de que eran distintas en cuanto al alcance de la información intercambiada, su duración, sus participantes y los motivos del intercambio.
Como supuestos de interés casacional invoca, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.d), al haberse dictado la sentencia en un recurso contra un acto de la CNMC enjuiciado por la Audiencia Nacional. En segundo lugar, invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que no existe jurisprudencia referida a si un intercambio de información que no afecta a precios o cantidades futuras, puede aplicarse o no el test de las infracciones por objeto o si, por el contrario, es preciso examinar esa conducta bajo el prisma de las infracciones por efectos; considera que concurre el mismo supuesto en relación con el concepto de infracción única y continuada y la interpretación de los términos "plan preconcebido" o "idéntica ocasión" cuando los elementos comunes identificados por la CNMC se refieren a aspectos tales como los canales a través de los que se producen esos intercambios. En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.f) LJCA, al no poderse descartar que sea necesaria la intervención del TJUE a título prejudicial. Y, en cuarto lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, pues el asunto afecta en general a una parte relevante del mercado de fabricantes de vehículos, teniendo una relevancia general en relación con un bien de consumo presente en numerosos hogares y que resulta clave en términos de movilidad y desarrollo económico; además, las resoluciones de la CNMC que aluden a intercambios de información son muy numerosas.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 18 de noviembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma el procurador de los Tribunales D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre de Toyota España, S.L.U., en calidad de recurrente. Se ha personado, asimismo, en calidad de parte recurrida, el procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre de Seat, S.A., y el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La sentencia recurrida en casación, como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, confirma la sanción impuesta a Toyota España, S.L.U. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013; todo ello en el marco del expediente S/0482/13 "Fabricantes de automóviles".
Teniendo en cuenta lo anterior, no puede obviarse que esta Sección ha admitido ya diversos recursos de casación formulados por otras de las empresas sancionadas en el citado expediente: se trata de los AATS de fecha 27 de noviembre de 2020 (RRCA 2181/2020, 2218/2020, 2681/2020 y 2720/2020) o del ATS de 11 de diciembre de 2020 (RCA 3907/2020).
En todos ellos, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, consideramos que presentaba interés casacional la cuestión relativa a si conducta consistente en un intercambio de información puede ser calificada como cártel aun cuando no tenga por objeto la fijación de precios o cantidades a futuro. Procede, por tanto, la admisión de este recurso en los términos apuntados, pues, concurriendo la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA que invoca la recurrente, la cuestión antes apuntada sobre la caracterización del intercambio de información como una infracción por objeto, no carece manifiestamente de interés casacional objetivo, sin que sea necesario entrar en el análisis del resto de cuestiones e interrogantes que se plantean en el recurso de casación, sin perjuicio de lo que estime la Sección Tercera de esta Sala.
De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias; e identificamos como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Toyota España, S.L.U. contra la sentencia de 23 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 689/2015.
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) Precisar que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias.
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) Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como la jurisprudencia que los interpreta. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
