ATS, 5 de Marzo de 2021

La representación procesal de las mercantiles Airbnb Marketing Services, S.L. (en adelante, AMS) y Airbnb Ireland (en adelante, ABBI) interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) contra la resolución del Secretario de Empresa y Competitividad de la Generalitat de Cataluña, de 10 de junio de 2015, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la previa resolución de la Directora General de Turismo de 30 de enero de 2015, por la que se ordenaba a Airbnb Online Services Spain, S.L. (ahora Airbnb Marketing Services, S.A.) y a Airbnb Ireland que, en el plazo de 15 días naturales, bloquease, suprimiese o suspendiese definitivamente de la página web www.airbnb.es o cualquier otra web que pueda utilizar en iguales términos, todo el contenido relativo a empresas o establecimientos de alojamientos turísticos localizados en Cataluña en el que no constase el número de inscripción en el Registro de Turismo de la Generalitat de Cataluña, y aportase prueba de haber dado cumplimiento a dicha orden.

Tramitado el recurso con el n.º 339/2015, el citado órgano jurisdiccional lo desestimó en sentencia n.º 931/2019, de 13 de noviembre. La Sala de instancia toma en consideración la Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico (DCE), y la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior (DS), y considera que la normativa vigente en Cataluña no somete a Airbnb a autorización previa, ni exige tal autorización a los titulares de los establecimientos, por lo que no restringe la libertad de prestación ni el libre acceso a las actividades de servicios por parte de la actora. La norma catalana lo que pretende es que se impida la oferta a través de la web de aquellas viviendas turísticas que no han comunicado su actividad al municipio correspondiente, que son los que tienen que remitir una comunicación al Registro de Turismo de Cataluña, y es evidente que Airbnb puede saber qué viviendas pueden ofertarse como viviendas o alojamientos turísticos - únicamente aquellas que estén registradas- y cuáles no, que son todas las demás.

Por otra parte, considera que a ABBI le es aplicable la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), en tanto se trata de una sociedad de la información domiciliada en otro Estado que dispone en España, de forma continuada y habitual, de instalaciones y lugares de trabajo en los que realiza toda o parte de su actividad, teniendo en cuenta que AMS ofrece su servicio a los propietarios de las viviendas para que procedan a dar de alta su establecimiento en la web, y realiza funciones de publicidad y de relaciones públicas a través de otros medios distintos a la propia web, y sin la captación de esos titulares de las viviendas no sería posible ofrecer el servicio al consumidor final. Considera, en consecuencia, que tanto ABBI como AMS pueden ser las destinatarias del requerimiento emitido por la Generalidad para que retiren de la web los anuncios de viviendas en relación con las que no han hecho la comunicación de la actividad. A continuación, y tras exponer el entramado empresarial Airbnb, considera que únicamente puede ser titular de un dominio ‹.es› las personas físicas o jurídicas que tengan intereses o mantengan vínculos con España, y Airbnb, Inc (la sociedad matriz americana) registró el dominio ‹.es› al tener vínculos en nuestro país que se gestionan a través de AMS, que tiene un establecimiento permanente en Barcelona, a lo que se añade que la captación de los ofertantes se hace en España a través de la sociedad AMS, cuyo único accionista es la empresa matriz.

Notificada la sentencia, la representación procesal de AMS y de ABBI ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 2.2 y 3 LSSI y 3.2 DCE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al prescindir la sentencia de la imperativa aplicación del Principio de Control en Origen (PCO) establecido en el artículo 3.2 DCE. Alega que la sentencia, al dar amparo al requerimiento, permite que se imponga a ABBI requisitos en materias del ámbito coordinado que no pueden ir más allá de las impuestas por el Estado miembro de establecimiento (Irlanda). Añade que la sentencia asume que la sociedad ABBI está establecida en España, sin tener en cuenta el test jurídico para determinar el lugar de establecimiento a los efectos del PCO viene determinado por la DCE, y es "el lugar donde se encuentra la sede central y se llevan a cabo, de forma permanente, las actividades esenciales"; por lo tanto, continúa, aunque ABBI tuviera en España un establecimiento permanente desde el que realizara parte de su actividad (que no es el caso), ello no revocaría la aplicación del PCO en las materias de ámbito coordinado. Concluye que no resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 114/2013 (caso Google), pues Google Inc. era una sociedad estadounidense y, por lo tanto, establecida fuera de la Unión Europea, a la que no se aplicaba el PCO. También denuncia la infracción de los artículos 3.4.a) DCE y 8.3 y 4 LSSI, ya que la sentencia no tiene en consideración que dichos preceptos obligan a los Estados miembros que quieran establecer excepciones al artículo 3.2 DCE, a notificar a la Comisión Europea y al Estado miembro afectado las medidas restrictivas a dicho principio. Como supuestos de interés casacional en relación con estas infracciones, invoca los supuestos de las letras a) y f) del artículo 88.2 LJCA.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 14 DCE y de la jurisprudencia, tanto europea como nacional, al responsabilizar a ABBI de las ofertas alojadas en su plataforma, sin que ABBI tuviera conocimiento de qué ofertas eran ilegales. Como supuesto de interés casacional invoca el contemplado por el artículo 88.2.f) LJCA.

En tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 15 DCE y de la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, pues dicho artículo prohíbe a los Estados miembros imponer obligaciones de monitorización general, o filtrado de contenidos, siendo eso exactamente lo que pretende el requerimiento efectuado. Como supuesto de interés casacional invoca el contemplado por el artículo 88.2.f) LJCA.

En cuarto lugar, denuncia la infracción de los artículos 4.7 y 16 DS, y los artículos 3.8 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la jurisprudencia del TJUE, así como el artículo 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de proporcionalidad. Alega que los citados artículos de la DS y de la Ley 17/2009 prohíben a los Estados miembros imponer a los prestadores de servicios cualquier requisito, obligación, prohibición, condición o límite al acceso o al ejercicio de una actividad de servicios, salvo si concurre una razón imperiosa de interés general de las enumeradas en los artículos 4.8 DS y 3.11 Ley 17/2009. Como supuesto de interés casacional invoca el contemplado por el artículo 88.2.c) LJCA.

En quinto lugar, denuncia la infracción de los artículos 2.3 del Código Civil, 52.1 Ley 30/1992, y 9.3 y 24.1 CE, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Alega que la resolución recurrida se basa en un informe de Inspección de Turismo, de septiembre de 2014, que asume que todas las ofertas que aparecen en la plataforma administrada por ABBI son Viviendas de Uso Turístico (VUT); ahora bien, en esa fecha, la versión vigente de la Ley de Turismo de Cataluña era la modificada el 31 de enero de 2014 por la Ley 2/2014, cuyo artículo 50 bis contenía una definición de VUT en la que, como presupuesto esencial, se requería la cesión "reiterada" del alojamiento a terceros, y la sentencia aplica la ley de turismo en su versión de 2017, esto es, posterior a la que estaba vigente en el momento de los hechos y, por tanto, sin tener en cuenta el criterio de la "reiteración". Como supuesto de interés casacional invoca el contemplado en el artículo 88.2.b) LJCA.

Y, en sexto lugar, denuncia la infracción de los artículos 3, 58, 59, 62, 129 y 130 de la Ley 30/1992, y de los artículos 42 y 116 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de responsabilidad, al validar la notificación efectuada a ABBI en el domicilio de AMS. Como supuesto de interés casacional invoca el contemplado en el artículo 88.2.b) LJCA.

El Tribunal de instancia ha dictado auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 14 de septiembre de 2020, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Han comparecido, en calidad de parte recurrente, las entidades Airbnb Marketing Services, S.L.U. y Airbnb Ireland, S.U., representadas por el procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro; y, en concepto de parte recurrida, la Generalidad de Cataluña, representada por la Abogada de sus Servicios Jurídicos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

Esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha admitido, por auto de fecha 31 de enero de 2020, el recurso de casación n.º 238/2019, que tenía por objeto una resolución de la Directora General de Turismo de la Generalidad de Cataluña por la que se ordenaba a otra mercantil que bloquease, suprimiese o suspendiese definitivamente de su página web (o cualquier otra similar) todo el contenido relativo a empresas o establecimientos de alojamientos turísticos en Cataluña en el que no constase el número de inscripción en el Registro de Turismo de la Generalitat de Cataluña, y aportase prueba de haber dado cumplimiento a dicha orden. Esto es, se trataba de una resolución que contenía el mismo tipo de requerimiento que el que es objeto de la resolución de la que trae causa el presente recurso.

Y en dicho auto consideramos que tenía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia el reafirmar, reforzar, completar y, en su caso, matizar o corregir, nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su responsabilidad, con especial proyección en el ámbito de las viviendas o alojamientos turísticos; y añadimos que, en particular, "se trata de aclarar: (i) Si un prestador de servicios de la sociedad de la información, aparte de estar sometido a las disposiciones de la normativa reguladora de tales servicios, puede quedar obligado, asimismo, por normativa sectorial; en este caso, por la normativa autonómica dictada en materia de turismo. (ii) Aclarar, a la luz de la jurisprudencia europea, cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar que un prestador de servicios de la sociedad de la información que realiza la actividad de alojamiento o almacenamiento de datos desempeña un papel activo, y no meramente técnico o neutro, que le permite tener conocimiento o control de esos contenidos; y cuáles son las consecuencias desde la perspectiva de su responsabilidad. (iii) Aclarar si la imposición a un prestador de servicios de la sociedad de la información del deber de comprobar que las empresas que utilizan sus servicios de alojamiento de datos cumplen los requisitos de ejercicio de la actividad impuestos por la normativa sectorial correspondiente -en este caso, la exhibición del número de inscripción en el registro de Turismo de la Generalitat en toda publicidad realizada por establecimientos turísticos- supone la imposición de una obligación general de supervisión de datos o de búsqueda activa de hechos o circunstancias que indique actividades ilícitas, en los términos y con los efectos previstos en el artículo 15 DSSI".

En el presente recurso se plantean cuestiones que en parte son coincidentes con las que entonces consideramos que tenían interés casacional y, por lo tanto, procede, en unidad de doctrina, admitir a trámite el presente recurso de casación en relación con aquellas cuestiones que sean coincidentes en ambos recursos, pues también en este caso concurre el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, al suscitarse interrogantes jurídicos que trascienden del objeto del pleito, y el supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA a efectos de determinar si la sentencia recurrida interpreta correctamente la jurisprudencia del TJUE en relación con los intermediarios neutros o activos y su consecuente responsabilidad. Por las mismas razones también debe admitirse el recurso en relación con los requisitos que debe reunir una PSSI para considerar que está establecida en España, en relación con el Principio de Control de Origen establecido en la DCE, y el ámbito coordinado. Todo ello sin perjuicio que la Sala de enjuiciamiento extienda el recurso a otras cuestiones si así lo considera oportuno.

Es cierto, por otra parte, que en el citado recurso de casación n.º 238/2019 ya se ha dictado sentencia, estableciendo como doctrina que "Un prestador de servicios de la sociedad de la información de alojamiento de datos, tal como se definen en la Directiva 2000/31/CE, en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la Ley nacional 34/2002, no está sujeto de manera directa a las normativas sectoriales, sino que su régimen de responsabilidad es el determinado por el artículo 16 de la citada Ley española, todo ello en los términos más detallados que se exponen en el fundamento de derecho séptimo"; fundamento de derecho séptimo en el que se concluye que un prestador de servicios de la sociedad de la información (PSSI) de almacenamiento de datos "[...] estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete. Lo cual es consecuencia de que el PSSI se encuentra regulado por la normativa propia, lo que se reconoce en la sentencia recurrida, pero no por la sectorial de turismo, lo que sólo ocurriría si se tratase de una empresa cuya calificación jurídica -en términos de la sentencia Airbnb- no fuese ya la de un PSSI sino la de una empresa turística, lo que hemos visto que no es el caso, o en supuestos de ilicitud flagrante que tampoco concurre en el presente supuesto".

Ahora bien, la existencia de sentencia sobre el particular no obsta para la admisión a trámite del presente recurso de casación, pues la sentencia dictada en el recurso de casación n.º 238/2019 se dictó con fecha 30 de diciembre de 2020, esto es, en fecha posterior a la de la sentencia objeto de este recurso de casación (13 de noviembre de 2019), por lo que al tiempo de pronunciarse la sentencia recurrida resultaba desconocida para la Sala de instancia la doctrina establecida en la citada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Airbnb Ireland, U.C. y Airbnb Marketing Services, S.L.U. y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que presenta interés objetivo casacional, a juicio de esta Sección de Admisión, consiste en reafirmar, reforzar, completar y, en su caso, matizar o corregir, nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su responsabilidad, con especial proyección en el ámbito de las viviendas o alojamientos turísticos. En particular, se trata de aclarar: (i) Los requisitos que debe reunir un Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información (PSSI) para considerar que está establecido en España, en relación con los efectos del Principio de Control de Origen establecido en la Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico, y el ámbito coordinado; (ii) Si un PSSI, aparte de estar sometido a las disposiciones de la normativa reguladora de tales servicios, puede quedar obligado, asimismo, por normativa sectorial; en este caso, por la normativa autonómica dictada en materia de turismo; (iii) Aclarar, a la luz de la jurisprudencia europea, cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar que un PSSI que realiza la actividad de alojamiento o almacenamiento de datos desempeña un papel activo, y no meramente técnico o neutro, que le permite tener conocimiento o control de esos contenidos; y cuáles son las consecuencias desde la perspectiva de su responsabilidad; (iv) Aclarar si la imposición a un prestador de servicios de la sociedad de la información del deber de comprobar que las empresas que utilizan sus servicios de alojamiento de datos cumplen los requisitos de ejercicio de la actividad impuestos por la normativa sectorial correspondiente -en este caso, la exhibición del número de inscripción en el registro de Turismo de la Generalitat en toda publicidad realizada por establecimientos turísticos- supone la imposición de una obligación general de supervisión de datos o de búsqueda activa de hechos o circunstancias que indique actividades ilícitas, en los términos y con los efectos previstos en el artículo 15 DCE.

Las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 3, 14 y 15 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; así como los artículos, 2, 7, 8 y 12 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, a la luz de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda el recurso a otras cuestiones o a la interpretación de otras normas que considere de aplicación.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.