ATS, 17 de Febrero de 2021

La representación procesal de Caixabank, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 159/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 76/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Burgos.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Miguel Ángel Montero Reiter en nombre y representación de Caixabank, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Francisco García Crespo en nombre y representación de doña Fátima, como parte recurrida.

Por providencia de 16 de diciembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 4 de enero de 2021, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos, excepto el motivo quinto del recurso de casación. Mientras que la parte recurrida, por escrito de 5 de enero de 2021, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que la demandante, como socia que fue de la cooperativa de viviendas Burgos san Bruno Obispo, ejercita acción de condena dineraria en reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas con base en Ley 57/1968. El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, en la que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la disposición final 16.ª.1.5.ª de la LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

En concreto, la parte demandada apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene siete motivos.

Motivo primero: infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno, 133/2015, de 23 de marzo de 2015, ratificada en la 578/2015, de 19 de octubre de 2015, que interpretan el art. 1, condiciones primera y segunda, de la Ley 57/1968 en los supuestos de mutuo desistimiento como causa de extinción de responsabilidad de la depositarias de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas, existiendo identidad de razón entre las sentencias que fijan la doctrina jurisprudencial que se invoca y el caso objeto del recurso.

Motivo segundo: infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 3320/1995, de 15 de noviembre de 1999 y 2631/1997, de 9 de abril de 2003 (sic), que interpretan las condiciones primera y segunda del art. 1 de la Ley 57/1968, también infringido, existiendo identidad de razón entre las sentencias que fijan la doctrina jurisprudencial que se invoca y el caso objeto del recurso.

Según el recurso, no consta acreditado el incumplimiento objetivo y específico de la cooperativa que hace surgir la responsabilidad de los garantes y/o depositarios establecida en el art. 1.2 de la Ley 57/1968, y, en consecuencia, el demandante carecería de acción para exigir esa responsabilidad a CaixaBank.

Motivo tercero: infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en sus sentencias 336/2016, de 20 de mayo de 2016; 71/2016, de 17 de febrero de 2016 y 732/2015, de 30 de diciembre de 2015; en relación con la 778/2014 de 20 de enero de 2015, que interpretan las condiciones primera y segunda del art. 1 de la Ley 57/1968.

Se alega que existe falta de concreción o esencialidad en el pacto entre la cooperativa y los socios, no se estableció un plazo para el inicio y finalización de la construcción; ese plazo sería el necesario para la conclusión de las obras, que dependía, de la aportación por los socios adscritos de los recursos necesarios para financiar la construcción de las viviendas.

Motivo cuarto [denominado quinto]: infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en sus sentencias 780/2014, de 30 de abril de 2015; 476/2015, de 10 de septiembre de 2015; 732/2015, de 30 de diciembre de 2015; 220/2016, de 7 de abril de 2016 y 336/2016, de 20 de mayo de 2016, que interpretan las condiciones primera y segunda del art. 1 de la Ley 57/1968, también infringido.

Según el recurso, la frustración de la promoción tiene su causa directa en el incumplimiento de aquellos socios que, como el demandante, se dieron de baja en la cooperativa incumpliendo sus compromisos societarios. En el momento en que la demandante comunica su baja a la cooperativa la viabilidad de la promoción era incuestionable, las obras estaban iniciadas y, tanto el Consejo Rector, en su condición de representante de los socios, como Caja de Burgos, así lo consideraron al pactar la ampliación de los períodos de carencia del préstamo hipotecario tres años más.

Motivo quinto [se repite dos veces este ordinal]: jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre si la depositaria y/o avalista o garante, en el supuesto de que incurra en la responsabilidad contemplada en el art. 1.2 de la Ley 57/1968, tiene que reintegrar los intereses de las cantidades anticipadas desde su entrega, porque así lo establece dicha Ley en su art. 3 o la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación o si el devengo se produce a partir de la intimación judicial o extrajudicial de pago según lo previsto en los arts. 1100 y 1108 CC.

Motivo sexto: oposición a la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Se alega que la sentencia recurrida infringe dicha doctrina al condenar a CaixaBank al pago de los intereses legales devengados por las cantidades anticipadas por el demandante en la cuenta abierta por la cooperativa desde la fecha de su ingreso, no obstante haber transcurrido nueve años desde que se realizó hasta que presenta su actual demanda reclamando su pago.

Motivo séptimo: jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales con relación a la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, en los supuestos en los que, como sucede en este caso, la reclamación de los compradores o socios se produce con un retraso injustificado, los intereses legales deben ser moderados y exigirse a partir de la intimación judicial o extrajudicial de pago.

A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido al incurrir en las causas de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC) por falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y al existir doctrina de esta sala sobre las cuestiones planteadas, en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.

i) En el presente caso, aunque la parte recurrente alega en los motivos primero, segundo, tercero y cuarto [denominado quinto] del recurso la existencia de identidad de razón entre las sentencias de esta sala y el supuesto objeto de recurso, los cierto es que dicha identidad no se justifica atendida la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Debe recordarse que el interés casacional, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.

Así el motivo primero tiene como presupuesto la rectificación del supuesto error de hecho de la sentencia como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, y probada que la solicitud de baja de la demandante, en contra de lo declarado por la sentencia recurrida, fue posterior al inicio de las obras y anterior al vencimiento del plazo previsto para su finalización.

En el motivo segundo tampoco se razona mínimamente cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. En su desarrollo se transcribe el contenido de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que, entre otras cuestiones, se hace referencia a la carga de la prueba. Y la parte recurrente finaliza su argumentación afirmando que no consta acreditado de incumplimiento de la cooperativa, contrariamente a lo declarado por la sentencia recurrida.

En lo que respecta al motivo tercero, tampoco se justifica la identidad de razón, ni que las sentencias que se citan se hayan dictado en un supuesto similar que contempla a sentencia recurrida, ya que no atienden a la especialidad que el art. 3 de la Ley 57/1968 supone respecto de la jurisprudencia tradicional interpretativa del régimen general del art. 1124 CC en cuanto a la relevancia resolutoria del retraso en la entrega por parte del vendedor a partir de la sentencia del Pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015.

En el presente caso, la Audiencia razona que siendo obligación del promotor la fijación de un plazo de entrega, de conformidad con lo dispuesto en la ley de Ordenación de la Edificación, a falta de una determinación clara de un plazo para la entrega de la vivienda, se ha de considerar plazo de entrega el estimado o previsible. Y que tal plazo estimado terminó en octubre de 2008 según se desprende de la prueba practicada. Añade que así consta, especialmente, por el acta de la Cooperativa San Bruno, de 19 de abril de 2007, en la que se habla de un plazo de realización de las obras de 19 meses, lo que sitúa el final de las mismas en octubre de 2008; por la testifical del representante legal de dicha Cooperativa, que ratifica el anterior extremo y explica el retraso de la obra por los problemas surgidos en agosto de 2008; y por las actas de la misma entidad, de las que se desprende las sucesivas prórrogas del préstamo, la primera de ellas, acordada en agosto de 2008, al no poderse terminar la obra en el plazo previsto; y concluye, que, como quiera que la baja de la actora se produjo en fechas posteriores al 29 de octubre de 2008, siendo una de las causas alegadas el retraso de las obras, resulta de aplicación lo previsto en la Ley 57/1968 y en la disposición adicional primera de la LOE.

En lo que respecta al motivo cuarto [denominado quinto], la infracción alegada parte de la existencia de unos hechos -que la frustración de la promoción tiene su causa directa en el incumplimiento de aquellos socios que, como el demandante, se dieron de baja en la cooperativa incumpliendo sus compromisos societarios- que no tienen reflejo en la base fáctica de la sentencia recurrida y que la Audiencia no analiza.

ii) Y los motivos quinto, sexto y séptimo son inadmisibles al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional al existir doctrina de esta sala sobre las cuestiones planteadas, en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente a la vista de la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3.ª LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC).

En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores y la naturaleza de estos intereses, la sentencia 353/2019, de 25 de junio, recuerda lo siguiente:

"[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).

2. ) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio, ha declarado que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre.

3. ) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1.ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas "más el seis por ciento de interés anual" y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999).

4. ) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia[...]."

Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 148/2017, de 2 de marzo, lo siguiente:

"[...]La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre).

(...) la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito[...]."

En la sentencia 161/2020, de 10 de marzo, en relación con una reclamación con base en la Ley 57/1968, se razona lo siguiente:

"[...]El motivo ha de ser estimado solo en parte, concretamente en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios[...]".

En este supuesto, el criterio de la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, y el recurrente parte de la existencia de un retraso injustificado en la reclamación de la demandante, cuando lo cierto es que la Audiencia razona que al ser la demandante socia cooperativista que se ha dado de baja, y tener derecho a la devolución de lo aportado a la cooperativa una vez que otros socios les sustituyan, es lógico no computar esa razonable dilación en el tiempo hasta el momento en que el socio cooperativista sepa ya que tal sustitución no se va a producir y que, por lo tanto, no podrá obtener la devolución de cantidades de su cooperativa, y que, en este sentido, la demandante requirió extrajudicialmente a la cooperativa la devolución de cantidades adelantadas cinco años después de su baja en la cooperativa, pues ese era el plazo máximo previsto en los estatutos, sin que conste contestación alguna por parte de dicha entidad.

En definitiva, la parte recurrente no concreta cuál es la conducta de la demandante, aparte de la mera inactividad o el transcurso de un periodo de tiempo, que le ha generado la confianza razonable de que no se iba a reclamar la devolución de las cantidades anticipadas dentro del plazo que tenían para ejercitar la acción.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.