ATS, 9 de Febrero de 2021
| Ponente | RICARDO BODAS MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2021:2301A |
| Número de Recurso | 1196/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/02/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1196/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1196/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 9 de febrero de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Gerona/Girona (UPSD social 1) se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre e 2018, en el procedimiento n.º 562/2017 seguido a instancia de D.ª Mercedes contra D.ª Milagrosa, D. Jesús, Brivall Restauració S.L., D. Jorge y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada D.ª Milagrosa, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 25 de noviembre de 2019, que desestimaba ambos recursos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de marzo de 2020 se formalizó por la letrada D.ª Gemma Sidera Costal en nombre y representación de D.ª Mercedes, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de diciembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Las cuestione suscitadas en el presente recurso son la nulidad del despido por su carácter injustificado, la vulneración de la garantía de la indemnidad, la caducidad de la acción contra una de las demandadas y la existencia de acoso.
Recurre la trabajadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de noviembre de 2019, R. 3013/19, que desestimo su recurso y el de la empresaria condenada frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de la trabajadora y declaró el despido improcedente condenando a Milagrosa y absolviendo al resto de demandados. La trabajadora, con antigüedad de marzo de 2013, con categoría de ayudante de cocina, fue despedida el 8 de mayo de 2017, por despido disciplinario por no alcanzar su rendimiento el nivel exigido para el puesto y en la propia comunicación se reconocía la improcedencia del mismo. En el contrato indefinido suscrito el 8 de marzo de 2016 se hacía constar una jornada de 16 horas semanales. La actora firmó desde el inicio de la relación laboral hasta febrero de 2017 las hojas de registro diario que presentaba la empresa en marzo firmó añadiendo "no conforme". Las funciones encomendadas eran, entre otras, la limpieza de la campana extractora de humos, tarea que no era confiada a su compañero contratado para realizar funciones de ayudante de camarero. El 30 de marzo de 2017 se extendió parte de baja por torcedura y esguince de tobillo que no llegó a calificarse de accidente de trabajo in itinere. La actora ha seguido tratamiento por déficit de hierro desde diciembre de 2017 hasta junio de 2018 y a finales de agosto y principios de septiembre de 2017 le fue prescrito un tranquilizante ansiolítico durante una semana. El negocio de restauración en el que prestaba servicios la demandante era explotado en virtud de una concesión administrativa. En septiembre de 2017 el pleno municipal autorizó la cesión o traspaso de la titularidad de la referida concesión para la gestión del servicio de restauración de Milagrosa a la empresa Brivall Restauración, S.L. La demandante solicitó al Ayuntamiento en junio de 2017 documentación consistente en el contrato originario y anexos posteriores de concesión pública del restaurante y consta que la copia del certificado del acuerdo municipal fue imprimida en noviembre de 2017. El hijo de Milagrosa fue contratado por su madre y prestó servicios desde el 2 de noviembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2017. El 26 de febrero de 2018 el Ayuntamiento facilitó a la actora copia y anexos del contrato suscrito por la empresa demandada relativos a la concesión administrativa solicitados tres días antes por la actora. Cuando se produjo el cambio de titularidad de la concesión de la explotación del restaurante, la actora vivía a 150 metros del establecimiento.
La sala, en lo que a efectos casacionales interesa, señala en primer lugar, que la ampliación de la demanda contra la empresa Brivall Restauració el 23 de marzo de 2018, cuando la demanda se presentó el 22 de junio de 2017, y cuando la actora conocía que era la nueva explotadora del restaurante desde noviembre de 2017, está caducada. Se remite a los hechos en los que consta que el 10 de junio de 2017 solicita documentación al Ayuntamiento, que la copia de la certificación se imprimió en noviembre de 2017 y que la actora vivía a 150 metros del restaurante y que, por tanto, a menos desde noviembre de 2017 habría podido ampliar la demanda. En segundo lugar, considera inexistente una vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto entiende que las alegaciones de la trabajadora carecen de soporte fáctico y no aporta indicio alguno de la vulneración de derechos fundamentales, por lo que no cabe ni siquiera entender que ha de invertirse la carga de la prueba. En tercer lugar recuerda que el despido sin causa no tiene en nuestro ordenamiento como consecuencia la nulidad del mismo desde la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 y finalmente, en cuanto a la denuncia relativa al trato discriminatorio y degradante por obligársele a limpiar la campana extractora de humos mientras su compañero no tenía asignada dicha labor, indica que son las distintas funciones de ambos trabajadores, pues su compañero es ayudante de camarero, las que justifican que le sea atribuida dicha función como ayudante de cocina y, además, la relación de la trabajadora con la empleadora, que no era "especialmente fluida o amistosa", nada tiene que ver con un trato degradante.
El recurso, como se ha señalado, se dirige a rebatir cada una de las declaraciones de la sala de suplicación que se acaban de señalar. El primer motivo, sobre la nulidad por inexistencia de causa, invoca de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, C- 395/15, que declara la incompetencia del TJUE en relación con cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano judicial español. Entre esas cuestiones no resueltas se encuentra la que pretendía extender al despido sin causa o con causa torpe la calificación propia del Derecho español para los despidos con lesión de derechos fundamentales, la nulidad en lugar de la improcedencia. Solo se pronuncia el TJUE sobre la quinta y última cuestión prejudicial que tiene que ver con la posible discriminación por razón de discapacidad en caso de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal con indicios de que pudiera la misma prolongarse en el tiempo.
A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).
No es posible entender existente la contradicción, por cuanto en lo que respecta a la nulidad anudada al despido sin causa, la sentencia referencial no se pronuncia por entender que el TJUE no es competente, por lo que no es posible realizar comparación alguna entre ésta y la recurrida.
Para el segundo motivo sobre la vulneración de la garantía de indemnidad, la sentencia invocada como contradictoria es la del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, R. 1790/17, que desestima el recurso por falta de contradicción, por lo que no es idónea como sentencia de contraste, lo que lleva a la inadmisión del motivo. El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013) y 4 de febrero de 2015 (R. 96/2014). Dicho presupuesto no se cumple en este caso pues la sentencia citada de contraste desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción, con lo que, no es una resolución idónea para los efectos pretendidos habida cuenta de que no se pronuncia sobre el fondo, y en ese sentido, no establece doctrina alguna sobre el tema debatido.
El tercer motivo, sobre la caducidad de la acción respecto de la empresa Brivall Restauración, tiene como referencial la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989, que desestimó el recurso de una de las empresas frente a la sentencia que había declarado la nulidad de los despidos. En ella y en el marco de una suspensión de pagos los demandantes presentaron la demanda un 6 de febrero y en el acto del juicio, el 4 de marzo siguiente, presentaron un escrito ampliando la demanda a los interventores. La sala considera que la ampliación para traer al proceso a personas y organismos que completan la personalidad de uno de los demandados o que deben ser emplazados por previsión específica de la ley, no constituye una nueva demanda, sino en todo caso la subsanación de defectos que tiene su tratamiento en el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral y que según este artículo sólo se considera nueva demanda a los efectos del artículo 56.5 del Estatuto de los Trabajadores.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
No es posible entender que las sentencias comparadas son contradictorias porque la sentencia de contraste considera que la inclusión de los interventores en un supuesto de suspensión de pagos no es propiamente de una ampliación de la demanda sino una subsanación de defectos, y en la sentencia recurrida no se da una situación similar o equivalente a la de suspensión de pagos, sino que se pretende una ampliación de la demanda contra una nueva empresa.
La sentencia de contraste para el cuarto y último motivo, relativo a la existencia de acoso, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de octubre de 2018, R. 2204/18, que estimó el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de derechos fundamentales por acoso moral o mobbing. En el caso consta que el despido del trabajador, con categoría de supervisor de zona, se declaró nulo y que con posterioridad a la readmisión el trabajador solicitó reducción de jornada por conciliación familiar y que le fue reconocida por sentencia, consta igualmente denuncia del actor a la empresa ante la inspección de trabajo y las tensiones con el delegado de personal, que al actor se le obliga a realizar una jornada y una prestación que no le corresponde pues no le asignan las funciones de supervisor de zona sino de agente de servicios auxiliares. El actor estaba de baja desde junio de 2017 con diagnóstico de trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido.
La sala considera que la negativa empresarial a dar efectivo cumplimiento a la sentencia que había declarado nulo el despido y que el trabajador haya debido acudir a la jurisdicción para que se le reconozca su derecho son constitutivas de acoso moral.
Tampoco es posible entender que las sentencias comparadas son contradictorias por cuanto mientras en la sentencia de contraste la empresa procede a la readmisión del trabajador de forma defectuosa en lo que atañe a su categoría profesional y aquél tiene que reclamar en la vía jurisidiccional el derecho a la reducción de jornada, nada similar sucede en la recurrida en la que no existe una readmisión irregular, ni se atribuyen funciones diversas a las correspondientes a su categoría ni consta que la trabajadora haya planteado demanda para ejercer un derecho que le corresponde.
En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Ha de añadirse, por otra parte, sobre la falta de idoneidad de la sentencia invocada en el segundo motivo, que en contra de lo que alega la recurrente y conforme a lo expuesto, dicha sentencia al desestimar por falta de contradicción no contiene un fallo contradictorio a la recurrida, y se desestima y no se inadmite, porque la inadmisión tiene lugar por auto, pero, una vez superado el trámite de admisión, la falta de contradicción es causa de desestimación del recurso. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Gemma Sidera Costal, en nombre y representación de D.ª Mercedes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 3013/2019, interpuesto por D.ª Mercedes y D.ª Milagrosa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Gerona/Girona (UPSD social 1) de fecha 7 de septiembre e 2018, en el procedimiento n.º 562/2017 seguido a instancia de D.ª Mercedes contra D.ª Milagrosa, D. Jesús, Brivall Restauració S.L., D. Jorge y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
