SAP Tarragona 33/2021, 28 de Enero de 2021
| Ponente | LUIS RIVERA ARTIEDA |
| ECLI | ES:APT:2021:33 |
| Número de Recurso | 337/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 33/2021 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120178011073
Recurso de apelación 337/2019 -C
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 550/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Casilda
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a: CARLES FERRER FERRE
SENTENCIA Nº 33/2021
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 28 de enero de 2021.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 337/2019, interpuesto en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por el Procurador Don Francesc Franch Zaragoza y defendida por la Letrada Doña Marta Rius Alcaraz, contra la sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, en juicio ordinario nº 550/2017, al que se opuso DOÑA Casilda, representada por la Procuradora Doña Miriam Torreblanca Mendoza y defendida por el Letrado Don Carlos Ferrer de La Torre, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.
La sentencia recurrida tiene la siguiente parte dispositiva: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Torreblanca, en nombre y representación de D.ª Casilda, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Franch:
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Se declara nula la orden de compra suscrita entre las partes el 28 de noviembre de 2008 por el que la Sra. Casilda adquiría 32 títulos de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA (8ª emisión) por un total de 16.000 €.
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Se declara nulo el canje de acciones efectuado por la demandante 17 de junio de 2013.
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Se condena a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas a raíz de las citadas operaciones. En consecuencia, se condena a la entidad demandada a que abone a la parte actora el importe de 16.000 €, más los intereses que produjo dicha cuantía desde que se efectuó su entrega hasta la efectiva restitución, y a la demandante, a proceder al reembolso a la parte demandada del importe obtenido por la venta de los títulos (3.503,54 € en la venta del año 2009 y 9.696,07€ en la de 2013), así como el producto (intereses) derivado de aquéllos que hubiere percibido (2.786,69 €), procediéndose al cálculo de intereses en ambos casos conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho 7.º de la presente resolución.
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Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DOÑA Casilda, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 28 de enero de 2021.
Planteamiento del litigio .- Expuso la demanda que la actora Doña Casilda, cliente minorista, dependienta de profesión, con estudios básicos y con desconocimiento de cualquier tema financiero o bancario, tenía depositada su confianza en el personal de CATALUNYA BANC, S.A, antes CAIXA CATALUNYA, que era quien le asesoraba sobre cómo invertir sus pequeños ahorros. Se le aconsejó la adquisición de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA de la 8ª emisión, que se comercializaron de forma deficiente y engañosa, sin destacar los riesgos del producto, como resulta del documento remitido por la dirección de la entidad a sus empleados presionándoles para comercializar el producto. La demandada colocó a la actora 32 títulos, a razón de 500 euros, de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión por un importe de 16.000 euros, siendo que en la propia orden de compra el producto se describió como prudente. En virtud de la resolución dictada por el FROB el 7 de junio de 2013 la entidad demandada contactó con la actora aconsejándole que debía aceptar la propuesta de conversión de las obligaciones subordinadas en acciones no admitidas a cotización, pues en caso contrario perdería íntegramente su inversión. El 17 de junio de 2013 se suscribe el documento de aceptación de la oferta de adquisición de acciones en que habían quedado convertidos los 25 títulos de obligaciones de deuda subordinada de que era titular la actora en ese momento, recibiendo un abono de 9.696,07 euros y consolidando una pérdida de 2.803,93 euros. Se ejercitó una acción de anulabilidad por error provocado por el defectuoso asesoramiento al aconsejar el producto como seguro y rentable, siendo la demandada minorista y consumidora. Se alude a un incumplimiento de la obligación de información que impone la Ley de Mercado de Valores, siendo la información insuficiente y engañosa, sin expresar que se podía perder total o parcialmente el capital. Se incurrió en doble negligencia porque la entidad no debía haber colocado un producto a quien no podía entenderlo y durante la vigencia de la inversión la demandada no mantuvo adecuadamente informados a sus clientes, esto es, no advirtió del peligro de la inversión en el segundo semestre de 2011 en que disminuye la liquidez del mercado secundario. En la comercialización también incurrió la entidad en un claro conflicto de intereses, colocando un producto complejo, fuera del alcance del conocimiento de la cliente y de riesgo, para autofinanciarse, siendo además que los títulos se vendían al 100% de su valor nominal y no a un precio asociado a la cotización efectiva del título. La nulidad de la adquisición debe extenderse a las operaciones de canje. Tras una detallada exposición de fundamentación jurídica, se peticionó en la demanda se declarase la nulidad relativa por error excusable de la adquisición de las obligaciones subordinadas, que debe extenderse al canje como consecuencia de la intervención del FROB, debiendo las partes restituirse las prestaciones realizadas, con condena de la parte demandada al interés legal desde la suscripción por importe de 16.000 euros e imposición de costas a la parte demandada.
Al contestar la parte demandada reseña que del importe de 2.803,93 euros, resultante de deducir al importe de la inversión en la adquisición de 25 títulos los 9.696,07 euros pagados en la venta de las acciones obtenidas en el canje, deben también restarse 2.786,69 euros del importe de los rendimientos percibidos, con lo que el perjuicio efectivo asciende a 17,24 euros. Se considera que la conversión de las obligaciones de deuda subordinada vino impuesta administrativamente y la parte demandante decidió vender sus acciones aceptado la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos. Se considera que esa venta ha implicado una confirmación del contrato de adquisición de la deuda subordinada que impide el ejercicio de la acción de anulación. Esta confirmación del contrato también se ha producido por la obtención de rendimientos de la inversión. Se ha producido una pérdida culposa de la cosa objeto del contrato al vender las acciones que no pueden reintegrarse a la parte demandada, siendo imposible la ejecución de la recíproca devolución de las prestaciones y son incompatibles las acciones en que se pretende la nulidad de la compra de la deuda subordinada y de la venta de las acciones. Se considera que la acción de nulidad es incompatible con los propios actos. La calificación del producto como prudente era la correcta a la fecha de la contratación. Se destaca que la parte demandada no asumió la función de asesora financiera de la demandada, pues no mediaba entre ellos un contrato de asesoramiento, ni de gestión de carteras de inversión. Distinto al asesoramiento es que la entidad ofrezca información veraz, como ocurrió en este caso, del producto propio o ajeno que comercializa. Se actúa como en cualquier otro establecimiento, en el sentido de que se asesora sobre el producto que se vende en el establecimiento. No medió entre las partes un contrato de gestión de cartera de valores, ni se abonó a CATALUNYA BANC, S.A, (antes CAIXA CATALUNYA) el precio de un servicio de asesoramiento. Lo que hizo la demandada, según se refiere en la contestación, es ejecutar las órdenes de suscripción y compra de obligaciones de deuda subordinada de la actora en el mercado secundario. Lo que existe es una orden de compra de valores, un mandato de compra a CAIXA CATALUNYA cuyos límites están fijados por el art. 1727 del Código Civil y que no ha sido incumplido porque efectivamente los títulos fueron adquiridos y pasaron a integrar el patrimonio de la demandante. Podía obtener liquidez en el mercado secundario, lo que ya era ajeno a la parte demandada. También se concertó un contrato de custodia y administración de valores, limitado a un carácter instrumental, de manera que el deber de información de la parte demandada quedó limitado al momento anterior a la compra. Se cumplieron por la parte demandada las obligaciones del mandato de compra y del contrato de custodia y administración de valores, pues se adquirieron los títulos que se entregaron a la parte actora, se abonaron los cupones e intereses y se facilitaron las oportunas certificaciones para el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Se considera que no está acreditado el...
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