SAP Vizcaya 140/2020, 26 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 140/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/019507
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0019507
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL: 348/2019 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 748/2016 // 748/2016 Prozedura arrunta(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - BBVA S.A.- Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua : Luz y Maribel
Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO y JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAFAEL RAMIREZ-ESCUDERO DE LA MIYAR y JOSE RAFAEL RAMIREZESCUDERO DE LA MIYAR
SENTENCIA N.º: 140/2020
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 748/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante Luz Y Maribel, representadas por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro y dirigidas por el Letrado Sr. Ramírez Escudero de la Miyar y como demandada BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de
Bedoya Navarro, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 25 de abril de 2019 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador JAIME VILLAVERDE FERREIRO, en nombre y representación de Luz y Maribel, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con Procurador XABIER NÚÑEZ IRUETA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski de 4 de julio de 2007, con restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dicho contrato (las actoras deberán devolver las sumas recibidas en concepto de rendimientos -los brutos- y la demandada la cantidad de 15.750 euros -la empleada para la adquisición de los 630 títulos de los que son titulares las actoras- así como cualquier comisión que haya podido cobrar a Dª Maribel o a las actoras por razón de la contratación y/o por gastos de administración de esta concreta inversión), con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta, y debiendo además la parte actora entregar a la demandada las aportaciones financieras de las que es titular; condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la parte actora las costas del presente procedimiento.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 20 de mayo de 2020 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 3 minutos y 53 segundos y la del acto de juicio es la de 60 minutos y 58 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender, tras reiterar los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en su contestación, que:
.- no cabe la nulidad parcial de la operación de suscripción de AFS de Eroski en julio de 2007, por cuanto que si bien es cierto que la Sra. Maribel al ejecutarse la misma adquirió 944 títulos por un valor de 23.600 euros y que, tras su fallecimiento, sus hijos se adjudicaron en propiedad exclusiva, 314 la Sra. Luz, 316 la Sra. Luz y 314 el Sr. Carlos Francisco, siendo, únicamente, las dos primeras las demandantes quienes, a través del ejercicio de distintas acciones, tras la principal, de manera subsidiaria, pretende aquélla respecto de los títulos de su propiedad adquiridos por herencia.
La imposibilidad de su declaración de nulidad procede por el hecho de que el contrato es único y la ausencia de consentimiento o el error en el prestado, no es divisible al estar ante un elemento esencial de contrato no pudiendo declararse parte del mismo nulo y mantenerse su validez respecto del otro adquirente a título de herencia quien no es parte en el proceso.
.- subsidiariamente, el consentimiento para la orden de suscripción de las AFS en julio de 2007 existió, por cuanto que si bien es la causante de las actoras no firmó la orden de suscripción, sí lo hizo su nieto el Sr. Luis Pablo, entonces director de la oficina de Txurdinaga en la que se realizó la operación, teniendo en ella la Sra. Francisca la cuenta, pese a tener su domicilio habitual en la CALLE000, siendo su usuario el que grabó la operación, no constando queja alguna en todo este tiempo, no pudiendo hablarse de un conocimiento viciado, dados las circunstancias personales y profesionales del Sr. Luis Pablo que se deducen de la prueba practicada.
Es más, ha de valorarse, adecuadamente. la declaración testifical del Sr. Luis Pablo y sus respuestas evasivas o retóricas, cuando no incompletas, siendo evidente que actuó en nombre de su abuela, lo cual es perfectamente válido en Derecho.
Finalmente, no procede, en ningún caso, la condena en costas no solo porque estamos ante una estimación parcial de la demanda ya que no se pretendía al determinar las consecuencias de la estimación de la pretensión, ni la aplicación de los intereses legales a los rendimientos a devolver por la parte actora a esta parte, ni que tales fueran brutos, ni la devolución de los títulos a esta parte, todo lo cual conlleva unas consecuencias económicas considerables a la hora de la liquidación final.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, como primera reflexión, ante lo alegado por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación no se cuestiona como tal por la parte actora que su pretensión afecta a aquellas AFS que las mismas heredaron de su madre, como se deduce de los doc. nº 5 a 10 demanda, siendo cierto que existe otro heredero, su hermano el Sr. Carlos Francisco, que también ha devenido titular de un tercio de las que, se dice, se suscribieron en julio de 2017 por su madre, entendiendo las mismas que se encuentran perfectamente legitimadas para ello en relación con las AFS en las que la suceden, como se deduce del escrito demanda y se incide en el escrito de oposición, no siendo precisa la intervención del otro heredero, de lo que se colige que no instan como tal la nulidad, anulabilidad o resolución total de la orden de suscripción, aun cuando instaran los efectos a ello inherentes limitados a sus AFS, sino la de los títulos de los que han devenido titulares.
La acción nulidad por ausencia de consentimiento y la de anulabilidad por vicio del consentimiento ( error).
Partiendo de la premisa fijada en el fundamento de derecho precedente en atención a lo que la parte actora interesa en su demanda, siendo a ello a lo que debe estarse de conformidad con los principios de rogación y congruencia, es obvio que no lo es la nulidad total de la orden de suscripción de 4 de julio de 2007 de 1.350 AFS de Eroski, Soc. Coop. por un importe de 33.750 euros, materializada en 944 títulos por un valor de 23.600 euros sino parcial, en relación con los títulos adquiridos por herencia, 314 la Sra. Luz y 316 la Sra. Maribel equivalentes a un total de 15.750 euros respecto de la inversión inicial ( doc. nº 4 a 7 demanda).
Si ello es así asiste razón a la parte apelante cuando considera que ni la acción de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento por más que estén legitimados para su ejercicio no solo las partes contractuales o quienes de ella traigan causa sino también un tercero con un interés legítimo para ello digno de protección, ni la de anulabilidad por vicio del consentimiento (error) que no sería ejercitable por un tercero, puede ser parcial sino que ha de ser total ya que el consentimiento no es indivisible, pues existe o no y de existir está viciado o no.
Así lo ha declarado esta Sala en su sentencia de 23 de mayo de 2018:
" ..., razonando en su sentencia de 20 de mayo de 2016, citada por la Juzgadora de instancia, lo siguiente:
" TERCERO.- Se solicita subsidiariamente a lo anterior la declaración de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento con respecto a las 2.200 AFSE que conservan los demandantes de los 6.600 títulos que adquirieron, ya que el resto de aportaciones fueron...
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