SAP Málaga 488/2020, 18 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 488/2020 |
| Fecha | 18 Mayo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 105/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 884/2019
SENTENCIA Nº 488/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a 18 de mayo de 2020.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 105/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Melchor, representado en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Bujalance Tejero y defendido por el Letrado D. Jose Francisco García Casaus, contra Dª. Rosaura, representada en el recurso por el Procurador D. Eugenio Joaquín Vida Manzano y defendida por la Letrada Dª Julia Serrano Trigueros, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 14 de enero de 2019 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 105/2018 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: QUE DESESTIMO la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Juan Carlos Bujalance Tejero, en nombre y representación de D. Melchor, con imposición de costas a la parte actora.
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso la demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de abril de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
En sentencia de divorcio dictada el 20 de octubre de 2014 se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio y en demanda de modificación de medidas formulada por D. Melchor el 13 de febrero de 2018 solicita que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija, de trece años de edad, toda vez que el otro hijo, Melchor, ya es mayor de edad.
Oponiéndose la demandada a dicha pretensión, en el acto del juicio celebrado el 26 de noviembre de 2018, como hechos nuevos se alega por la parte demandada que desde julio de ese año la menor permanece en el domicilio del padre negándose a retornar al domicilio de la madre así como que el hijo ya mayor de edad Melchor convive una semana con el padre y otra con la madre, opción que adoptó desde que cumplió los 18 años.
La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que de las pruebas practicadas (interrogatorio de ambas partes, documental y exploración de la menor Ana de 14 años de edad), debe concluirse que en modo alguno ha quedado acreditado que haya existido un cambio de las circunstancias que fueran tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia cuyas medidas se pretenden ahora modificar, y ello por cuanto, el simple transcurso del paso del tiempo no puede considerarse por si una causa suficiente que motive o justifique un cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a tiempo de dictarse la sentencia en el procedimiento de divorcio, tampoco de la prueba practicada puede concluirse que la menor tenga ningún desequilibrio emocional ni que se vea perjudicado su desarrollo por el hecho de ostentar la madre su guarda y custodia. Tampoco lo manifestado por la menor en su exploración es prueba suficiente de que se haya producido ningún cambio en las circunstancias, pues lo que la menor pretende es poder estar en casa de uno u otro progenitor según le convenga en atención a lo que uno u otro le pueda exigir, regañar, castigar etc. y si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de oír a los menores que tengan suficiente madurez, y en todo caso los mayores de 12 años, en procedimientos como el que nos ocupa y siempre que por el juez se considere necesario, en modo alguno ello implica que el juez se vea obligado a atender y satisfacer los deseos de los menores en los términos en los que estos los expresen, sino que, como es sabido, a lo que se ha de atender es al interés del menor, no pareciendo tampoco en base a dicho criterio proceda en el presente caso la modificación de medida pretendida, máxime atendiendo a las motivaciones y justificaciones dadas por la menor y de las que se desprenden que lo que quiere es poder"huir" a casa de un progenitor cuando el otro pretenda de ella algo que la propia menor no lo estime adecuado o no le apetezca.
Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que, con revocación de la misma, se establezca una guarda y custodia compartida, lo que fundamenta en que dicha sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e infringe la normativa internacional y nacional que rige respecto de los menores así como la jurisprudencia que la interpreta.
Planteados en estos términos la cuestión litigiosa, procede aclarar que a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:
"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges ."
Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ."
Al respecto, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.
Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).
En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia
compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( STS 162/2016,
de 16 de marzo).
La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad,...
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