SAP Málaga 411/2020, 24 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Abril 2020 |
| Número de resolución | 411/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 688/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1453/2018
SENTENCIA N.º 411/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo.
En Málaga, a 24 de abril de 2020.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 688/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de don Gregorio, representado en el recurso por el Procurador don Feliciano García-Recio Gómez y defendido por el letrado don Miguel Domínguez Picón, frente a doña Julia, representada en el recurso por el Procurador don Juan Castro Pinillos y defendida por el letrado don Rufino Gil Hernández, que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada reconveniente contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 20 de julio de 2018 en el Juicio de Divorcio Nº 688/2018 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando la demanda principal presentada por DON Gregorio contra DOÑA Julia debo declarar y declaro:
-
- El divorcio de los cónyuges litigantes, con los efectos inherentes a tal decaracion.
Que desestimando la demanda reconvencional presentada por DOÑA Julia contra DON Gregorio, no ha lugar a la adopción de las medidas por ella interesadas.
Sin expresa condena en costas.
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada reconviniente, del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración
de la vista, previa deliberación de la Sala el 11 de febrero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Constan en las actuaciones los siguientes hechos de incidencia en la litis:
1) El 8 de octubre de 1977 contraen matrimonio los ahora litigantes del que nacieron dos hijos en 1978 y 1986 ( mayores de edad desde 1996 y 2004, respectivamente).
2) Tras unos 21 años de matrimonio, el 25 de enero de 1999 se dicta sentencia de separación de los anteriores en la que se acuerda, entre otras, el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa y la atribución a la misma del uso del domicilio familiar (ex artículo 96.1 del código civil por ser uno de los hijos menores, cuya custodia se otorgó a la madre)
3) El 2 de noviembre de 2004, los esposos firman un documento de reconciliación entre ellos dejando sin efecto las medidas que se adaptaron en la sentencia de separación.
4) El 20 de mayo de 2011 se dicta sentencia por el juzgado en procedimiento de modificación de medidas nº 401/2010, en la que, a instancia del esposo, se extinguen la pensión alimenticia a favor del hijo y la pensión compensatoria a favor de la esposa establecidas en la sentencia de separación. Esta sentencia fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de febrero de 2014.
5) En procedimiento de liquidación de Sociedad de Gananciales nº 265/15 se dictó sentencia el 11 de abril de 2016 en el que se adjudicó al esposo la propiedad del inmueble de carácter ganancial que constituyó el domicilio familiar (en el que continuaban residiendo ambos excónyuges), presentándose por el esposo demanda ejecutiva de dicha sentencia de liquidación de la sociedad de gananciales el 7 de julio de 2016 en la que solicita, entre otros extremos, que se dé al ejecutante posesión del inmueble que le ha sido adjudicado, dictándose auto despachando ejecución el 29 de julio de 2016 en el que se acuerda proceder a poner en posesión de la finca adjudicada a la parte ejecutante, autorizando la entrada en el domicilio y descerrajamiento de la puerta en su caso, requiriéndose para ello el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario; en diligencia de ordenación dictada el 19 de septiembre de 2016 se acuerda señalar para que se lleve a efecto la diligencia de posesión y lanzamiento del inmueble el 1 de diciembre de 2016, actuación que posteriormente se cancela al manifestar el ejecutante días antes que ya ha tomado posesión de la vivienda.
6) El esposo cambió la cerradura de la vivienda impidiendo desde entonces su entrada a la misma de la esposa, hechos manifestados en la denuncia formulada por la esposa contra el demandante el 30 de junio de 2017
(f.113) y reconocidos por el demandante en prueba de interrogatorio, viviendo desde entonces la esposa, primero en la casa de uno de sus hijos y después en régimen de alquiler (contrato de febrero de 2017).
La esposa inicia procedimiento de ejecución (número 1453/2017 ) de la sentencia de separación a fin de que se le restituya en el uso del domicilio familiar, lo que fue resuelto por auto dictado el 8 de enero de 2018 en el que se deniega la ejecución dado lo resuelto en el referido procedimiento de ejecución instado por el esposo, siendo esta resolución objeto de recurso de apelación.
7) El 4 de octubre de 2017, el esposo presenta demanda de divorcio, en la que no solicita medida alguna inherente a dicha declaración.
La demandada contesta a la demanda y formula reconvención interesando que se acuerden como medidas inherentes al divorcio: establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa y la atribución a la misma del uso y disfrute del domicilio familiar sito en calle Marqués de Salamanca número 3 de DIRECCION000 .
El establecimiento de la pensión compensatoria los fundamenta en que los litigantes han estado casados 40 años desde 1977 pues después de la separación han convivido durante largos períodos llevando vida marital, y durante gran parte del matrimonio la esposa se dedicó con exclusividad a las tareas domésticas y el cuidado de los hijos así como asistir en su enfermedad al esposo, no pudiendo desarrollar otra actividad laboral, lo que le ha ocasionado que tenga una vida laboral breve y le imposibilita llegar a tener una pensión razonable al final de la vida laboral pues cuenta con 59 años.
La pretensión de que se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar la fundamenta en que ese derecho le fue atribuido en la sentencia de separación de 1999 sin que tal derecho, inscrito en el Registro de la Propiedad, haya sido dejado sin efecto.
El demandante se opone a la reconvención alegando, en relación a la pensión compensatoria, que desde la sentencia de separación, los cónyuges no han vuelto a reanudar la convivencia, residiendo el esposo en distintos domicilios, además de que la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación ya se extinguió en el procedimiento de modificación de medidas número 401/2010. En relación al uso de la vivienda familiar, se alega que la atribución a la esposa se hizo ex artículo 96. 1º del código civil, por lo que, siendo los hijos mayores de edad, no existe razón alguna para que la demandada pretenda continuar en el uso de una vivienda que en el procedimiento de liquidación de gananciales ha sido adjudicada al esposo.
8 ) La sentencia dictada el anterior instancia, declarando el divorcio entre los cónyuges, desestima la demanda reconvencional, interponiéndose recurso de apelación por la demandada reconveniente a fin de que se establezca pensión compensatoria a favor de la esposa de 450 € mensuales y el derecho de uso de la vivienda familiar, mientras viva sola o en compañía de algunos de sus hijos.
A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, debe recordarse, en primer lugar, que estamos en un procedimiento de divorcio iniciado después de haber transcurrido dieciocho años desde que se dictara sentencia de separación de los cónyuges el 25 de enero de 1999 que, a su vez, se dictó transcurridos unos veintiún años desde la celebración del matrimonio.
Partiendo de esto, el artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 LEC) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis "ex novo" de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las...
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