SAP Málaga 70/2020, 24 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2020 |
| Número de resolución | 70/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº OCHO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 169 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 936 DE 2018.
SENTENCIA Nº 70/2020
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 169 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Higinio representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Fernández Moreno y defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Poyatos, contra Doña Vicenta representada en el recurso por el Procurador Don José Manuel Rosa Sánchez y defendida por la Letrada Doña Paloma Maldonado Gambero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
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El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 169 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO: Que procede desestimar la demanda presentada por don Higinio frente a Doña Vicenta . Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
La parte actora en su demanda solicita la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2015 declarando extinguida la atribución del uso de la vivienda a la demandada que deberá abandonar el domicilio a fin de proceder a su venta, con carácter subsidiario se solicita que se establezca el límite temporal en la atribución del uso de la vivienda de un año desde la interposición de la demanda o, subsidiariamente, hasta la liquidación del régimen matrimonial. Durante ese periodo, y a fin de compensar el enriquecimiento injusto, la demandada deberá abonar al demandante la cantidad de 450 euros mensuales, mitad el importe de una renta de similares características o, subsidiariamente, asumir en su integridad sin derecho a reembolso el importe de amortización de las cuotas hipotecarias. En caso de otorgarse la extinción del uso de la vivienda familiar cada progenitor asumirá los gastos de los hijos durante los periodos de convivencia, distribuyéndose los demás gastos por mitad con apertura de una cuenta mancomunada donde se domiciliarán los recibos de los gastos de los hijos que sean susceptibles de domiciliación, y se ingresará mensualmente la cantidad de 50 euros al mes para afrontar los gastos extraordinarios que se decidan de mutuo acuerdo. Para el caso de no acordarse la extinción del uso de la vivienda se solicita que se establezca el abono de 450 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del demandante, actualizables conforme a las previsiones del IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y los escolares no cubiertos por la educación pública, así como cualquier otro previamente consensuado por las partes. Alega la parte demandante como fundamento de sus pretensiones la modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta desde el dictado de la sentencia de divorcio ya que la demandada pasó de tener trabajo a media jornada a trabajar a tiempo completo, igualándose los ingresos de los progenitores, los ingresos del demandante han disminuido ya que tras el dictado de la sentencia de divorcio se ha reducido el sueldo del demandante en la cantidad de 100 euros mensuales y han disminuido los ingresos de la sociedad, la demandada ha rehecho por completo su vida conviviendo con su actual pareja en el domicilio familiar y se ha producido un cambio jurisprudencial con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de febrero de 2016. La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas de contrario alegando que se acordó de mutuo acuerdo que el uso del domicilio familiar fuera para los hijos y para la madre por lo que no es lógico que se interponga una demanda, menos de un año y medio después, para modificar lo acordado y conciliado judicialmente, sin que en modo alguno hayan variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta. Ambas partes acordaron la custodia compartida y decidieron que fuera la madre la que se quedase en el domicilio familiar ya que no contaba con recursos para alquilar una vivienda y atender económicamente a los hijos. Estas circunstancias no han cambiado por lo que no pueden estimarse los pedimentos de la parte demandante. No es cierto que la situación económica de la demandada haya mejorado por haber ampliado su jornada laboral pues, precisamente se pactó la custodia compartida para que pudiese trabajar a jornada completa, por lo que esta circunstancia ya fue tenido en cuenta al establecerse las medidas definitivas. Respecto a los ingresos que obtiene dando clases de inglés y haciendo traducciones quedó definitivamente resuelto en la sentencia de divorcio. No ha cambiado en absoluto la situación económica del demandante desde la sentencia de divorcio ya que no es cierto que sus ingresos como policía sean inferiores en la actualidad, no siendo cierto tampoco que los ingresos de la sociedad sean inferiores, destinando el demandante apenas un 5% de sus ingresos al pago de la pensión de alimentos. Respecto a la relación sentimental de la demandada la misma ya existía en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, acudiendo su actual pareja al domicilio familiar únicamente en algunos periodos de vacaciones, fines de semana o visitas intersemanales de sus hijos coincidiendo con los hijos de la demandada. Por el Ministerio Fiscal se solicita se mantenga la pensión de alimentos tal y como se fijó en la sentencia de divorcio y se atribuya a ambos progenitores el uso alternativo de la vivienda por periodos de dos años comenzando el uso por la parte demandada, resolviendo la sentencia apelada que no ha lugar a la supresión de la cantidad con la que el Sr. Higinio ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos y ello en cuanto en el acto del juicio ha resultado acreditado que su situación económica sigue siendo en la actualidad mucho mejor que la de la Sra. Vicenta ya que su sueldo como Policía apenas ha variado y sigue manteniendo activa la sociedad DIRECCION001, no siendo posible hablar de una disminución de ingresos de la sociedad en cuanto en el procedimiento anterior no quedó acreditado ni tan siquiera el importe aproximado de sus ingresos, aunque quedó perfectamente probado que la sociedad generaba ganancias como lo acreditaba el hecho de que se abonase una nómina ficticia a la señora Vicenta . Por tanto, no resulta posible valorar esa supuesta disminución de ingresos de la sociedad para la supresión de la cantidad que en concepto de alimentos ha de pagar el señor Higinio en beneficio de sus hijos, pues en ningún momento, ni en el pasado ni en la actualidad, se ha tenido un conocimiento
real de los verdaderos ingresos que la sociedad reporta a ambos socios. Por otra parte, el incremento del sueldo de la señora Vicenta, al haber pasado a trabajar a jornada completa, tampoco es lo suficientemente relevante como para justificar la supresión de los alimentos, ya que la situación del señor Higinio sigue siendo económicamente mucho más favorable que la de la demandada, habiendo, en el acto del juicio, resultado acreditado que la actual pareja de la Sra. Vicenta está conviviendo de forma casi permanente en el domicilio familiar. Así ha resultado acreditado con al declaración de la Sra. Vicenta, cuyas respuestas evasivas en un principio, y sus respuestas finales, vienen a confirmar esa convivencia aunque, en ocasiones el Sr. Armando utilice su propio domicilio, siendo lo cierto que la mayor parte del tiempo reside en el de la Sra. Vicenta . Esta sí es una nueva circunstancia ya que en el anterior procedimiento no resultó acreditada la convivencia estable, aunque no justifica esta nueva situación la modificación de las medidas que se adoptaron en la sentencia de divorcio ya que, respecto a la cantidad que ha de satisfacer el señor Higinio, ésta se fijó para atender a los gastos de los hijos dada la desigualdad de los ingresos de ambos progenitores. Los gastos de los hijos no disminuyen ni se ven afectados de ninguna manera por la relación de convivencia del señor Armando en el domicilio familiar. Tampoco esta convivencia mejora los ingresos de la Sra. Vicenta . Por tanto, se trata de una modificación que no supone una alteración sustancial de circunstancias de entidad suficiente para afectar a la obligación del señor Higinio de atender al sostenimiento de sus hijos de forma proporcional a sus ingresos. La atribución del uso del domicilio familiar se hace en interés de los menores. La privación a la demandada del uso de la vivienda familiar repercutiría en perjuicio de los hijos ya que la demandada con sus ingresos actuales no...
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