SAP Málaga 1697/2022, 9 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1697/2022 |
| Fecha | 09 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 802/2020.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 980/2022.
SENTENCIA 1697/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil veintidós. Vistos, en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 802/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Darío, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Manuel Márquez Barra y defendido por la Letrada doña Ana María Baeza González, contra doña Zaida, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendida por el Letrado don José María del Río Belmonte; actuaciones procesales en la que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se tramitó juicio verbal especial de modificación de medidas matrimoniales número 802/2020, del que dimana este Rollo de Apelación, en el que con fecha 2 de septiembre de 2021 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por
D. Darío frente a Dña. Zaida . Las costas procesales se imponen a la parte actora".
Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 6 de octubre, quedando a continuación conclusas para deliberación votación y fallo y dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Combate la representación procesal de la parte demandante la resolución definitiva dictada en primera instancia, desestimatoria íntegra de demanda, argumentando en su contra como motivo errónea valoración de la prueba practicada, no resolviendo peticiones realizadas en la demanda, y así, en concreto, señala: 1º) Que, como quedara acreditado tras la celebración de la vista principal, las partes fueron asesoradas por una misma Letrada, quien informó a los cónyuges de que en el momento de la firma del convenio no existía previsión legal o jurisprudencial alguna respecto a la posibilidad de que la progenitora custodia rehiciese su vida conviviendo con su pareja en el domicilio familiar, por lo que la decisión adoptada fue a priori eximir a al marido del pago de su parte del IBI y del seguro de hogar, sin que se hiciera constar que fuera la única medida a adoptar sino simplemente que se eximía de este pago, no se indicó siquiera si dichas cantidades serían reembolsables a la liquidación de la sociedad de gananciales o no, debiendo concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso, no siendo hasta la sentencia del Tribunal Supremo número 33/2017, de 19 de¡ enero, cuando la modificación de medidas a consecuencia de la presencia de un tercero en la vivienda familiar cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue planteada, no desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar; por tanto, entiende que la previsión realizada en convenio para caso de convivencia fue adoptada en un momento en que no existía regulación legal o doctrina jurisprudencial que sustentara medida diferente para el caso, habiendo quedado además obsoleta a la vista de la nueva doctrina jurisprudencial del Pleno y que además genera un gran desequilibrio entre las partes, pues la madre y su pareja a cambio de 511,64 euros de IBI anual y 316,71 euros de seguro anual (cuantía variable según coberturas y compañía) usan el que fue domicilio familiar de otra unidad familiar que no es la suya; 2º) Entiende que la sentencia recurrida no se ha pronunciado acerca de la petición realizada por la actora de estimar la pérdida del carácter familiar del domicilio y por tanto la extinción del derecho de uso acordado en convenio regulador. siendo un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a los hijos menores y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente convenio regulador, siendo prueba el burofax remitido por la progenitora al recurrente comunicando tal hecho, siendo la primera vez que el Tribunal Supremo se pronunció acerca del efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio en la sentencia de Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, indicando que " El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente", por lo que en aplicación de esta nueva doctrina (la cual ha sido reiterada por sentencias posteriores) se debe declarar que la introducción en la vivienda familiar de la pareja de la madre, en una relación afectiva estable, ha desnaturalizado completamente el carácter de la vivienda, dado que ha dejado de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose los menores en la misma, se ha formado una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del hoy recurrente, que además abona el 50% del préstamo hipotecario, y así,. a su entender debe declararse que la vivienda en la que actualmente residen los menores, la progenitora custodia y su pareja, ha perdido el carácter de familiar de la unidad en base a la que se otorgó el derecho de uso, sirviendo hoy al objeto de otra unidad familiar diferente, teniendo reiterado el Tribunal Supremo su doctrina a través de la sentencia de la Sala Primera de fecha 29 de octubre de 2019 y la sentencia número 488/2020 de 23 de septiembre de 2020, estableciendo en esta última un límite temporal de un año para que las partes se acomoden a la nueva situación, es decir, que cesen en el uso de la vivienda, sin poner en riesgo el interés de los menores evitándose así un automatismo inmediato; 3º) Para la Sala de lo Civil del Supremo, la pérdida del carácter de familiar del domicilio no vulnera el interés del menor, ni contradice la jurisprudencia de dicha Sala en la interpretación del artículo 96 del Código Civil, concluyendo que "l a medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar
los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda", indicando también el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 que: "(...) Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver (...) con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades...
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