STSJ Andalucía 2173/2020, 11 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2173/2020 |
| Fecha | 11 Diciembre 2020 |
13
SENTENCIA Nº 2173/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3288/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3288/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Arjona, en nombre de don Jesús, asistido por el Letrado Sr. García Ramos, contra la sentencia nº 369/19, de 19 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 220/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 25/07/19 y base a los motivos que expone, pidiendo se revoque la sentencia apelada declarando nulo el acto dada la vulneración de derechos producida.
La parte recurrida presenta escrito exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado veinticinco de noviembre.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 369/19, de 19 de julio, al PA 220/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 12 de diciembre de 2018, notificada el día 11 de enero de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 17 de septiembre de 2018 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 16 de agosto de 2018, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen (Islas Comores), al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar en territorio nacional en una embarcación tipo patera el día 13 de agosto de 2018, en aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Entiende esta parte, en primer lugar, que la Sentencia incurre en un error, pues en la misma se ha hecho una errónea interpretación de la norma jurídica aplicable y no se ha razonado debidamente, en el presente caso, la aplicación de la norma jurídica. Además , entiende esta parte que también existe en la Sentencia recurrida una vulneración de los principios constitucionales.
-El día 14 de agosto de 2.018 se produce la detención de D. Jesús, procediéndose únicamente en presencia letrada a firmar un acta de asistencia jurídica en las dependencias de Comisaría Provincial de Málaga.
Como se puede apreciar tras la lectura literal de dichas Actas, no consta que me den traslado de la documentación obrante el expediente de mi patrocinado, en ese acto no recibo ni un solo documento hasta el día 24 de agosto, diez días después, cuando se me da traslado de la "notificación de resolución de devolución", la cual me la envían por e-mail a mi correo electrónico.
- Vulneración de derechos fundamentales
Por consiguiente, creemos que el procedimiento llevado contra mí representado sería inconstitucional por contravenir lo establecido en el artículo 24 de la C.E .
Entendemos que se vulnera la tutela judicial efectiva, por cuando la notificación del Acuerdo de Devolución se produce sin estar presente este Letrado que suscribe y que tenía asignada su defensa. Una vez que esta parte tiene acceso al atestado de mi representado , cuando se me da traslado vía e-mail de la notificación de la resolución del Acuerdo de Devolución puedo comprobar que la notificación del Acuerdo de Devolución se realiza sin presencia letrada, ya que solo constan las firmas del interesado, del intérprete y del funcionario correspondiente, siendo obligatoria la intervención letrada ya que el extranjero en esos momentos se encuentra detenido, de hecho se realiza una lectura de derechos. Viene siendo habitual que la Policía interprete que el sujeto que pretende entrar en España en patera no se encuentra en territorio español, por lo que no aplica el art. 22,2º de la Ley de Extranjería, según el cual es preceptiva la presencia letrada, pero esta interpretación, sin duda alguna torticera, no se mantiene dado que en cualquier caso estas personas son trasladadas desde alta mar a alguna comisaría, donde además, se encuentran detenidos, por lo que la asistencia letrada es obligatoria, generando por tanto indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.
Todo ello por no haberse respetado lo dispuesto en el artículo 22,2º de la Ley de Extranjería, por haberse entendido la notificación de la resolución del "acuerdo de devolución" directamente con el recurrente y no en presencia de su Letrado que había sido designado expresamente para su representación, lo que le ha generado una situación de ind efensión .
- La resolución se basa únicamente en que "la embarcación de Salvamento Marítimo POLTMNIA ha localizado en diferentes coordenadas a CUATRO PATERAS, cuando pretendían entrar irregularmente en territorio nacional. ACUERDO dictar resolución ordenado la devolución de D. Jesús". La resolución impugnada , por otra parte, vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos según establece el art. 35 de la ley 39/2.015.
Pues bien, hacer hincapié en que una resolución administrativa no puede basarse en meras presunciones o indicios, sino que debe estar perfectamente motivada, sin poner en peligro las garantías constitucionales que toda persona merece y aún más del extranjero que por el mero hecho de serlo puede presumirse su entrada en España y su intención de entrar en el país, ya que no se ha tenido en cuenta si su intención era venir concretamente a España o, si por el contrario, su intención era ir a otro país de la comunidad europea, ya que tras entrevistarme personalmente con mi representado éste me transmite que "no tenía ninguna intención de venir a España, que España no es su destino sino Francia, pues allí vive su hermano mayor desde hace tiempo".
Todo acto administrativo debe estar suficientemente motivado, debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva , que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo , bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.997). La exigencia de motivación es directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y comporta no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto restrictivo de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1.981 ).
-Garantias del procedimiento. Conforme al art. 20.2º de la Ley 4/2000, reformada por la ley 8/2000. Los procedimientos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas , contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones.
- Nulidad: Conforme al art. 47 de la Ley 39/2.015 son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
- Que de los datos objetivos, sumados a las alegaciones del recurrente, en el presente caso se dan todos y cada uno de los requisitos establecidos para que sea revocado el acto administrativo por el que se pretende la devolución al extranjero.
La parte recurrida opone:
-Reiteración de las alegaciones de la instancia .
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica:
Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogido , lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sabre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de la resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no...
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