ATS, 17 de Febrero de 2021

Por escrito de 25 de enero de 2021, la procuradora doña María del Carmen Navarro Ballester, en representación de don Leon, interpone recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, contra el Decreto 2/2021, de 24 de enero y de manera indirecta contra el artículo 10 del RD 926/2020, de 25 de octubre.

Por otrosí digo solicita a la Sala que: "de conformidad con lo dispuesto en los artículos 135 LJCA procede adoptar la MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSIÓN DE LA VIGENCIA DEL DECRETO 2/2021 DE 24 DE ENERO y del artículo 10 del REAL DECRETO 926/2020 DE 25 DE OCTUBRE impugnado de manera indirecta".

Por Auto de 26 de enero de 2021, se acuerda:

"1.- Declarar la inadmisión por falta de jurisdicción de este Tribunal de la impugnación formulada contra el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y por ende, de la suspensión interesada.

2. - No acceder a la adopción de la medida cautelarísima solicitada respecto del Decreto 2/2021, de 24 de enero del Presidente de la Generalitat Valenciana."

En el RJ CUARTO: "En consecuencia, no se aprecian las razones de especial urgencia que exige el art. 135.1 LJCA, todo ello sin perjuicio de que se dé curso a la tramitación de la pieza ordinaria de medidas cautelares conforme al art. 131 LJCA, tal y como dispone el art. 135.1.b LJCA.

Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2021, se acuerda formar la pieza separada de medidas cautelares, y se da traslado a las partes para alegaciones sobre la suspensión interesada. Lo que efectúa la Generalitat Valenciana y el Ministerio Fiscal en sendos escritos, con el resultado que consta en autos.

Planteamiento de la solicitud.

La representación procesal de don Leon interesa la suspensión del Decreto 2/2021, de 24 de enero, del presidente de la Generalidad Valenciana, por el que se limita la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, se prorroga la medida de restricción de la entrada y la salida de personas del territorio de la Comunidad Valenciana y se limita, durante los fines de semana y los días festivos, la entrada y la salida de los municipios y grupos de municipios con población superior a 50.000 habitantes.

Alega el contenido de los arts. 129 y 130 LJCA con referencia al "periculum inmora", ya que la ausencia de libertad no es recuperable. Añade la doctrina del "fumus bonis iuris" por cuanto el Decreto que se recurre directamente es nulo al igual que el recurrido indirectamente, art. 10 del RD 926/2020. Y finalmente la ponderación de los intereses en juego, públicos y privados que la ejecución del acto haría perder la finalidad legitima al recuso, art. 129 LJCA, concurriendo los presupuestos para la suspensión.

Subsidiariamente afirma que la Sala dispone de los medios para acordar las medidas obligando al recurrente a llevar por la calle cuando deambule los medios de protección adecuados y a distanciarse de las personas.

La oposición del Ministerio Fiscal.

Respecto al "periculum in mora" sostiene que aun cuando materialmente la demora inherente a la tramitación del proceso pueda generar la afectación irrecuperable del ejercicio temporal de los derechos alegados, su sacrificio -en todo caso temporal- puede hallarse justificado en función de los valores e intereses en conflicto.

Añade que la situación planteada en el presente supuesto no es esencialmente diferente de la examinada en el recurso 99/2020, frente a una pretensión suspensiva de parecidas características formulada por el mismo recurrente y cuya resolución por tanto no le debe de resultar desconocida ( Auto de 19 de mayo de 2020).

Pone de relieve la temporalidad de las medidas que deben enjuiciarse en relación a derechos prevalentes y superiores que trata de tutelar la resolución recurrida.

Rechaza la aplicación de la doctrina expresada en la STS de 17 de julio de 2018, recurso 1808/2017 sobre el "fumus boni iuris". Objeta que la impugnación indirecta del RD 926/2020 no tiene cabida por las razones expresadas en el ATS de 26 de enero de 2021, y la directa del Decreto autonómico se realiza al amparo de las atribuciones otorgadas vía art. 2 del RD 926/2020.

Finalmente, sostiene que existe perturbación grave a los intereses generales con cita del ATS de 20 de abril de 2020 (recurso 91/2020).

La oposición de la Abogada de la Generalitat Valenciana.

Tras prolija argumentación defiende que no estamos ante una descentralización de competencias, transfiriéndose a las Comunidades Autónomas la titularidad y el ejercicio de determinadas competencias (en este caso, las enumeradas en los artículos 5 a 11 del Real Decreto 926/2020), con las consecuencias que ello tiene a efectos de recursos tanto en vía administrativa, como contencioso-administrativa). Concluye que no puede entenderse que el Decreto ha sido dictado por el Gobierno de la Nación, sino por la Presidencia de la Generalitat, por lo que el conocimiento de los recursos que se puedan plantear en vía judicial corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la LJCA, tal y como se señala en el pie de recurso del Decreto 2/2021.

Subsidiariamente rechaza la medida cautelar.

Alega que tanto las limitaciones a la permanencia de grupos de personas como las limitaciones referidas a la entrada y salida de territorios serán eficaces en el territorio de cada Comunidad Autónoma o ciudad con Estatuto de Autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva lo determine a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad ( artículo 9 del RD 926/2020), la cual también podrá modular, flexibilizar y suspender la aplicación de estas medidas ( artículo 10 del RD 926/2020) .

Lo anterior es lo que lleva a cabo el Decreto 2/2021 con la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y con las limitaciones de movilidad, limitaciones enmarcadas todas ellas en la declaración del estado de alarma y que el mismo habilita a su adopción en el ámbito territorial correspondiente a la vista de la evolución de los indicadores que se ponen de manifiesto en el informe de la Subdirectora General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental de fecha 24 de enero de 2021 sobre la situación actual de la pandemia Covid-19 en determinados municipios de la Comunidad Valenciana.

Objeta que el recurrente utiliza argumentos de fondo para pedir la suspensión cautelar.

Rechaza tanto la invocación de la apariencia de buen derecho como la posible pérdida de la finalidad legitima del recurso.

Respecto al interés público señala que no debe existir problema en apreciarlo. Reputa obvia la necesidad de detener la infección por COVID-19, en garantía de la vida y de la salud de los ciudadanos y de las propias Administraciones Públicas como prestadoras de los servicios médicos y asistenciales a fin de que los medios que gestiona y dedica a ello, no colapsen por la extensión de la pandemia.

La cuestión de la competencia: Autos de la Sección primera de esta Sala de 3 de febrero de 2021, resolviendo cuestiones de competencia.

En el fundamento Segundo del Razonamiento del ATS de 3 de febrero de 2021, cuestión de competencia núm. 35/2020 se dice:

"Sin necesidad de analizar ahora la problemática que pueda presentar el alcance de tal delegación de competencias, es lo cierto que esta sección primera ya ha resuelto que de acuerdo con el artículo 12.1.a) de la LJCA corresponde a la Sala Tercera del Tribunal Supremo el conocimiento y resolución de los recursos que se interpongan contra los actos y disposiciones dictados por los órganos a los que el Gobierno de la Nación ha delegado las competencias en anteriores supuestos de declaración de estado de alarma (Véanse en tal sentido los autos dictados el día 29 de abril de 2020, en las cuestiones de competencia 7 y 8/2020).

Para mantener ahora esa argumentación bastará el considerar aplicable al caso de autos -delegación entre órganos de diferentes administraciones públicas territoriales- el principio que recoge el artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de que los actos por delegación deben entenderse dictados por el órgano delegante, ello cuando nos encontramos ante el ejercicio de una competencia que no es propia sino que es temporalmente delegada por el Gobierno de la Nación en un órgano de la Comunidad Autónoma y en el ámbito de las importantes medias de control de una pandemia que el Gobierno de la Nación adopta en el marco jurídico del Real Decreto del estado de alarma.

Resaltamos aquí, aunque ello no sea determinante de nuestra decisión, cómo la propia Disposición final primera del Decreto autonómico impugnado es del siguiente tenor literal: " Régimen de recursos. Contra el presente decreto se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ."

Análogo, en lo esencial, otro Auto de la misma fecha, 3 de febrero de 2021, resolviendo la cuestión de competencia núm. 31/2020.

Ciertamente aquí el Decreto autonómico impugnado contiene un pie de recurso distinto en el que la Presidencia de la Generalitat Valenciana entiende que es competencia del TSJ de la Comunidad Valenciana como defiende en el presente recurso su servicio jurídico. Mas esa diferencia entre uno y otro Decreto no conduce a una solución distinta, a los efectos de resolver la pieza cautelar, ya que no ha sido la razón esencial de decidir de la Sección Primera.

En consecuencia, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, se asume lo dicho en los Autos de la Sección Primera acabados de mencionar.

La regulación legal de las medidas cautelares y la doctrina general de la Sala.

Despejado el óbice competencial entramos en el análisis de la pieza cautelar.

En la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 recordábamos nuestra constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC (actualmente art. 39 Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común).

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a responder a los alegatos aquí suscitados, así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.

Resulta oportuno anticipar que, aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada, aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha sido constante doctrina de este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

La doctrina de la Sala respecto de las impugnaciones de medidas gubernamentales en el ámbito de la Covid-19: unas invocadas por el ministerio público y otras no.

i) FJ: Cuarto ATS 91/2020, de 20 de abril:

"no nos parece dudoso que el interés que hace valer la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos no es distinto ni, mucho menos, contrario al interés público propio de la acción administrativa --declaración de estado alarma incluida-- que se enfrenta a las consecuencias de la pandemia causada por el COVID-19. Se trata del vinculado a la preservación del derecho fundamental a la integridad física y del derecho a la protección de la salud de los profesionales sanitarios y no cuesta esfuerzo en asociarlo a la preservación de esos mismos derechos de las personas a las que asisten que, en la situación crítica que atravesamos, somos potencialmente todos. Es, por tanto, un interés público común que en medio de la pandemia adquiere un carácter esencial. Su preservación, en consecuencia, ha de ser el criterio principal a tener en cuenta y no parece necesario explicar que frente a él no se vislumbran intereses diferentes merecedores de mejor protección."

ii) FJ 5º ATS 99/2020, de 19 de mayo, en que también era recurrente el aquí actor:

"Sin embargo, el recurrente solicita como medida cautelar positiva que se le permita circular libremente con su hija menor, reunirse con sus amigos y desplazarse con dicha hija a una segunda residencia que dice poseer en la localidad gerundense de DIRECCION000.

Atendiendo a las alegaciones que formula, y en una ponderación de los intereses en presencia, hay que prever que, en caso de que accediéramos a la pretensión que se formula, existirían riesgos de contagio por la enfermedad del llamado Covid-19 que el propio recurrente no niega ni desconoce. Esos contagios irrogarían daños que podrían afectar en forma indudable a la integridad física del recurrente, a su propia vida, a la de su hija o a la de terceros.

De esa afirmación, que no se enerva en las circunstancias de crisis sanitaria que existe en la actualidad, entran en consideración y ponderación necesaria otros derechos fundamentales, como el de la integridad física y el derecho a la vida ( artículo 15 CE) que consideramos son prevalentes y superiores a la libertad de circulación o de reunión que se invoca."

iii) No invocadas por el ministerio público.

En la reciente STS de 10 de febrero de 2021 resolviendo el recurso contencioso-administrativo nº 99/2020, se ha desestimado la pretensión deducida por don Leon contra la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hemos dicho que "la movilidad de la población es un factor principal de difusión de la enfermedad". Y son restricciones a la movilidad las concernidas en el Decreto.

De lo vertido se concluye que esta Sala ha considerado la salud un valor primordial al integrarse en el derecho a la vida, art. 15 CE, en la restricción de la libre deambulación por el territorio nacional garantizada constitucionalmente, art. 19 CE.

Esa misma línea siguió el Tribunal Constitucional al denegar un amparo frente a la prohibición de una manifestación sindical en el ATS 40/2020, de 30 de abril, apartado 4, inciso ii):

"En el supuesto que nos ocupa , la limitación de ejercicio del derecho tiene una finalidad que no solo ha de reputarse legitima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. ...........En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".

Debemos añadir que desde el inicio de la emergencia de salud pública de preocupación internacional por la Organización Mundial de la Salud el 30 de enero de 2020 y posteriormente la declaración oficial de la pandemia, 11 de marzo de 2020 ha habido y hay más información y estudios científicos acerca de la difusión del virus COVID-19 como ya destacaba el ATC 40/2020 al indicar los avances cambiantes.

El Decreto aquí cuestionado sigue la pauta marcada por el art. 7 del RD 926/2020 y afirma seguir las orientaciones de la Organización Mundial de la Salud reputándolas proporcionadas, necesarias y justificadas en razón a la evolución de los indicadores epidemiológicos. El que la Administración repute sus medidas proporcionadas, necesarias y justificadas no impide el control jurisdiccional de esa motivación y proporcionalidad ( art. 106. CE).

Respecto a la citada organización internacional dijimos en el FJ 7º de la Sentencia de 20 de noviembre de 2020, recurso 140/2020:

"Ciertamente las decisiones de la Organización Mundial de la Salud, OMS carecen de fuerza vinculante. Sin embargo, la pertenencia de España a dicha organización por haber aceptado su Constitución firmada el 22 de julio de 1946, que entró en vigor el 7 de abril de 1948, conlleva asumir sus recomendaciones."

No las identifica el Decreto en base a un documento ni las tenemos en esta fase procesal, mas carecemos de evidencias que las contradigan tanto en sentido estricto (apartado 2º) como amplio (apartado 1º limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados), por lo que no existen razones para modificar el criterio ya expresado con anterioridad.

Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas del incidente a la parte recurrente.

No obstante, la Sala haciendo uso de la facultad establecida en el apartado 4 de ese mismo precepto, señala como cifra máxima de la condena, dada la cuantía de la sanción y los argumentos esgrimidos, por todos los conceptos, salvo el IVA, la de 2.000 euros, en consonancia con otros supuestos similares.

Por lo expuesto,