STS 171/2021, 10 de Febrero de 2021

Por escrito de 21 de abril de 2020, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de don Jesús Manuel, interpuso recurso contencioso-administrativo contra:

- Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19;

- Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; y

- Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, que, también, prorroga el estado de alarma declarado por el citado Real Decreto 463/2020.

Y suplicó a la Sala que otorgara

"medida cautelarísima consistente en la suspensión de la vigencia del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 impugnado o subsidiariamente se otorgue la medida positiva consistente en el reconocimiento como situación jurídica individualizada su derecho a circular libremente y a reunirse con los amigos y familia en sus casas y a desplazarse a su segunda residencia sita en la localidad de DIRECCION000 (Girona)".

Por otrosí digo y para el caso de que la Administración se opusiera a la solicitud de medidas cautelares, interesó el recibimiento a prueba indicando los puntos de hecho sobre los que debería versar y señalando los medios a tal fin.

Por diligencia de ordenación de 22 de abril de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso y por parte al procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación del recurrente, reclamando al Ministerio de la Presidencia, relaciones con la Cortes y Memoria Democrática el expediente administrativo, acompañado de los informes que la autoridad recurrida considerara procedentes como fundamento del acto impugnado, y que comunicara la remisión del expediente a todos los que aparecieran como interesados, procediendo a su emplazamiento. Así mismo, con testimonio de la presente resolución y copia del escrito presentado, se dispuso la formación de pieza separada de medida cautelarísima.

El 23 de abril de 2020, se dio traslado a las partes para alegaciones respecto a la jurisdicción de esta Sala para conocer de impugnaciones directas contra preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y Real Decreto 487/2020, de 10 de abril. Trámite evacuado por el recurrente mediante escrito de 28 de abril siguiente en el que solicitó a la Sala que declare que "la Jurisdicción contencioso-administrativa y el Tribunal Supremo, es competente para conocer del presente recurso". El Ministerio Fiscal, por su parte, dijo, que procede declarar sin más trámite la falta de jurisdicción de esta Sala para el enjuiciamiento de las pretensiones formuladas por el actor. Y el Abogado del Estado también solicitó la inadmisión.

Por escrito de 24 de abril siguiente el procurador Sr. Rodríguez Nogueira, en representación de don Jesús Manuel, interpuso recurso de reposición contra la providencia de 23 de abril de 2020, solicitando a la Sala que, previos los trámites oportunos, la anule y deje sin efecto.

Por otro escrito de 27 de abril de 2020, solicitó ampliación del recurso al Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y a la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Por otrosí digo, pidió la adopción de la medida cautelarísima de suspensión de la vigencia del artículo 7 del Real Decreto 460/2020 impugnado y modificado en el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril y suspensión de la Orden SND/370/2020.

Previo traslado a las partes para la impugnación del recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 23 de abril, la Sala, por auto de 4 de mayo de 2020 acordó:

"lº) Desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 23 de abril de 2020, que se declara firme en este pronunciamiento.

2. ) Declarar la inadmisión del recurso contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria causada por la infección de la Covid-19 y contra los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020 de 10 de abril y contra el Real 492/2020, de 24 de abril de tercera prórroga, con archivo de las actuaciones respecto de ellos.

3. ) Tener por interpuesto recurso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona contra la Orden SND 370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVlD-19 y denegar la suspensión y demás pretensiones cautelarísimas formuladas contra dicha Orden Ministerial.

4. ) Ordenar que prosiga la tramitación del incidente cómo cautelar, dándose traslado a las partes para alegaciones.

5. ) Sin costas".

Interesada aclaración del referido auto por el recurrente, por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2020 se subsanó el error padecido haciéndole saber que contra él cabía interponer recurso de reposición ante la Sala.

Por escrito de 11 de mayo de 2020 el representante procesal del Sr. Jesús Manuel solicitó la ampliación del recurso a la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Y solicitó la medida cautelarísima consistente en la suspensión de la vigencia del artículo 7 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, y de su disposición final primera, objeto de la ampliación del recurso, o, subsidiariamente, dijo, se otorgue medida positiva consistente en el reconocimiento como situación jurídica individualizada de su derecho a circular libremente por todo el territorio nacional, desplazarse a su segunda residencia ubicada en DIRECCION000 (Girona) y a reunirse con el número de amigos y familiares que considere sin limitación en sus casas o donde estime conveniente.

Para el caso de que se denegara la medida solicitada, por primer otrosí interesó el recibimiento del incidente cautelar a prueba, señalando los puntos de hecho sobre los que debería versar y proponiendo los medios que estimó pertinentes a tal fin.

La Sala confirió traslado a las partes para alegaciones.

El Abogado del Estado se opuso a la misma, y el Fiscal, dijo, que, a la vista de las alegaciones formuladas por el recurrente, nada se opone, a su juicio, a la acumulación solicitada.

También el 11 de mayo de 2020, el recurrente interpuso recurso de reposición frente al auto del día 4 anterior solicitando a la Sala que anule o revoque el mismo y en su lugar dicte resolución en la que

"declare que la Jurisdicción contencioso-administrativa, y el Tribunal Supremo, es competente para conocer del presente recurso contra la impugnación de los preceptos del Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas por el procedimiento de vulneración de los derechos fundamentales de la persona".

El Abogado del Estado impugnó este recurso, solicitando su desestimación, con costas. Desestimación que también pidió el Ministerio Fiscal.

En la pieza de medidas cautelares abierta al efecto, el 19 de mayo de 2020 se dictó auto denegando la suspensión y la medida positiva solicitada contra la Orden SND 370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Auto recurrido en reposición, confiriendo traslado a las partes para su impugnación, y desestimado por resolución de 16 de junio siguiente.

Por otro escrito de 2 de junio de 2020, el recurrente solicitó la ampliación del presente recurso a las Órdenes SND/414/2020, de 16 de mayo (artículo 7 y disposición adicional quinta) y SND/458/2020, de 30 de mayo (artículos 7 y 43) y SND/445/2020, de 26 de mayo (artículo 2.2).

Mediante auto de 10 de junio de 2020, la Sala acordó:

"1º) Desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 4 de mayo de 2020, que se declara firme en este pronunciamiento.

2. ) Denegar la ampliación del recurso a la Orden SND 399/2020, de 9 de mayo, dejando a salvo en forma expresa el derecho del recurrente a impugnarlo en forma separada.

3. ) Denegar en los mismos términos la ampliación del recurso frente a las Ordenes SND/414/2020, de 16 de mayo SND 445/2020, de 26 de mayo y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, dejando a salvo en forma expresa el derecho del recurrente a impugnarlas si a su derecho conviene.

4. ) Ordenar que prosiga la tramitación preferente del recurso, con traslado para formular demanda".

Por diligencia de ordenación de 12 de junio de 2020, de conformidad con lo acordado en la anterior resolución, se puso de manifiesto al actor el expediente administrativo y demás actuaciones practicadas para que dedujera la demanda. Solicitando éste, el 19 siguiente, la suspensión del plazo otorgado al efecto y que se requiriera a la Administración demandada que completara el expediente administrativo. La Sala así lo acordó por diligencia de ordenación del siguiente día 23.

Verificado, se alzó la suspensión acordada y se hizo entrega al actor para formalizar la demanda, quien solicitó una nueva suspensión y que se completara el expediente con los documentos señalados en el apartado III de su escrito de 8 de julio de 2020.

Por providencia del siguiente día 10 de julio, y visto que la Administración demandada manifestó que la documentación que se solicitaba no formaba parte del expediente administrativo, la Sala acordó no haber lugar a la ampliación interesada, confiriendo plazo de ocho días al demandante y haciéndole entrega del expediente administrativo para que formalizara la demanda y presentara la documentación que tuviera por conveniente.

El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación del Sr. Jesús Manuel, formalizó la demanda por escrito de 24 de julio de 2020, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que en su día, tras los trámites procesales oportunos,

"dicte Sentencia por la que estimando este recurso contencioso-administrativo:

1. Se declare la Nulidad de pleno Derecho o subsidiariamente declare contrario a Derecho la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

2. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Por primer otrosí digo, interesó el recibimiento a prueba señalando que debería versar sobre los hechos expuestos en la demanda y proponiendo los medios a tal fin.

Por segundo otrosí solicitó que le sea conferido tramite para formular conclusiones escritas.

Y, por tercero, fijó la cuantía del litigio en indeterminada.

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2020, el Fiscal, en virtud de las alegaciones expuestas en su escrito de 4 de agosto siguiente, interesó la desestimación íntegra de la demanda "con imposición de costas".

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de 12 de agosto de 2020, suplicó a la Sala que, en su día, declare inadmisible o, en su defecto, desestime este recurso con los demás pronunciamientos legales. Por otrosí, solicitó que se deniegue el recibimiento a prueba interesado, por las razones que en el citado escrito expone.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 24 de septiembre de 2020, se admitió la documental propuesta teniendo por reproducidos los documentos aportados por el recurrente con la demanda y los obrantes en el expediente administrativo y se declaró impertinente el interrogatorio de parte y la testifical pericial pedida contra una disposición general. También se declaró no haber lugar a las periciales ni a la más documental por improcedentes e innecesarias.

Recurrida en reposición la anterior resolución por el representante procesal de don Jesús Manuel, previo traslado a las partes, se desestimó por auto de 22 de octubre de 2020.

Firme el referido auto de 22 de octubre de 2020, se declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso, se unieron las practicadas a los autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 5, 6 y 11 de noviembre de 2020, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 2 de diciembre de 2020 se señaló para la votación y fallo el día 2 de febrero de 2021 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 2 de febrero de 2021, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso y el 10 siguiente, se pasó la sentencia a la firma.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso-administrativo .

Según se ha indicado en los antecedentes, el recurso interpuesto por don Jesús Manuel ha quedado circunscrito a la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Inicialmente, lo interpuso contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, y contra sus prórrogas acordadas por los Reales Decretos 476/2020 y 487/2020 y, después, pidió ampliarlo al Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, de nueva prórroga del estado de alarma, y a la Orden SND/370/2020, de 25 de abril. Más tarde presentó ulteriores solicitudes de ampliación: (i) a la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición a la nueva normalidad; (ii) al artículo 7 y a la disposición adicional quinta de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo; (iii) al artículo 2.2 de la Orden SND/445/2020, de 26 de mayo; (iv) a los artículos 7 y 43 de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo.

Declarada la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer de los Reales Decretos de declaración y prórroga del estado de alarma y aceptada la ampliación del recurso a la Orden SND/370/2020 (auto de 4 de mayo de 2020), fueron denegadas las ulteriores ampliaciones por auto de 10 de junio de 2020.

La Orden SND/370/2020, dictada en virtud de la habilitación que el artículo 7.6 del Real Decreto 463/2020 concedía al Ministro de Sanidad, en aplicación de la modificación que en su artículo 7.2 introdujo el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, a la vista de la evolución de la pandemia, ya en vísperas de la llamada desescalada, y en consideración de los efectos negativos de las medidas adoptadas para afrontarla en la salud de los niños, en especial el confinamiento domiciliario, particularmente de aquellos que viven en condiciones de mayor vulnerabilidad, se propuso abordar la salida controlada de la población infantil por entender que le supondría beneficios para su salud e implicaría una mejora en el bienestar social o familiar.

En este sentido, dice su preámbulo que se dicta:

"para interpretar y concretar, con arreglo a las facultades previstas en los artículos 4.3 y 7.6 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en qué casos está permitido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 7.1, párrafos e), g) y h), del mencionado Real Decreto, el desplazamiento de los niños y niñas fuera de su domicilio, y bajo qué condiciones de seguridad debe realizarse para que no repercuta negativamente en la evolución de la epidemia, al tiempo que la población infantil obtenga el máximo beneficio para su salud física y mental, para su bienestar y desarrollo motriz y afectivo".

Además del preámbulo, la Orden contaba con cinco artículos, una disposición adicional única y dos finales.

El artículo 1 definía el objeto, que es el indicado en el preámbulo. Además, precisa que, a los efectos de esta Orden, se entiende por niños a los menores de catorce años.

El artículo 2 establecía los desplazamientos permitidos, habilitando a esos niños y a un adulto responsable de ellos a circular por las vías o espacios de uso público en un paseo diario de una hora como máximo de duración y a una distancia no superior a un kilómetro del domicilio, entre las 09:00 horas y las 21:00 horas. Excluía de la habilitación a los niños con síntomas, diagnosticados por COVID-19 o en cuarentena. En fin, precisaba que esta previsión era adicional a la del artículo 7.2 del Real Decreto 463/2020.

El artículo 3 fijaba como requisito para evitar el contagio que cada adulto responsable paseara con un máximo de tres niños y que se debería mantener una distancia interpersonal con terceros de, al menos, dos metros, además de cumplir las medidas de prevención e higiene indicadas por las autoridades sanitarias.

El artículo 4 identificaba los lugares de paseo: vías o espacios de uso público, incluidos espacios naturales y zonas verdes autorizadas y prohibía el acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre y a instalaciones deportivas.

El artículo 5 tenía por adulto responsable al mayor de edad conviviente con el niño o empleado de hogar a cargo del menor. Y, siempre que no fuera el progenitor, tutor, curador, acogedor o guardador legal, debía contar con autorización previa de estos.

La disposición adicional única habilitaba a las Comunidades Autónomas a dictar medidas para adecuar la aplicación de la Orden a los niños residentes en centros de protección de menores, centros habitacionales sociales de apoyo para personas con discapacidad u otros servicios residenciales análogos. Y las disposiciones finales se referían, la primera, al régimen de recursos --ante esta Sala-- y, la segunda, a los efectos y vigencia de la Orden: desde las 00:00 horas del 26 de abril de 2020 y durante la vigencia del estado de alarma.

Hay que decir que posteriormente se modificó la franja horaria, que quedó entre las 12:00 horas y las 19:00 horas (Orden SND/380/2020, de 30 de abril) y que se facultó a las Comunidades Autónomas a disponer que comenzara hasta dos horas antes y terminara hasta dos horas después (Orden SND/399/2020, de 9 de mayo). Y que ulteriores Órdenes (SND/414/2020, de 16 de mayo; SND/427/2020, de 21 de mayo; SND/440/2020, de 23 de mayo, y SND/445/2020, de 26 de mayo), levantaron limitaciones en función de las fases de desescalada en que se encontraran las unidades territoriales o de la población de los municipios o entes de ámbito territorial inferior.

La demanda de don Jesús Manuel.

Comienza quejándose de que no se completó el expediente administrativo y afirmando que no aparece en él ningún dato científico o documento de carácter epidemiológico que haga referencia a la aparición y propagación del virus en España ni en el momento de la declaración del estado de alarma ni durante las fases de confinamiento y desescalada y reprocha a la Sala causarle indefensión por no acoger su pretensión de ampliarlo en razón de que los documentos reclamados obran en otro expediente. Luego afirma que las medidas del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 ya dejaban totalmente vacío el contenido esencial del derecho de circulación y reunión y, a propósito de la habilitación que concede al Ministro de Sanidad para dictar órdenes e instrucciones sobre las actividades y desplazamientos a que se refiere ese precepto, insiste en que se le ha privado de conocer los parámetros epidemiológicos y de salud pública tenidos en cuenta para fijar en la Orden las medidas que recoge.

Después, señala que desde la entrada en vigor del estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y desde la de la Orden SND/370/2020 transcurrieron 43 días sin que los menores pudieran salir de sus viviendas y destaca la paradoja --que tiene por denigrante para la dignidad humana-- de que sí tuvieran la oportunidad de salir las mascotas antes de que pudieran hacerlo los niños, los cuales sufrieron el deterioro que reconoce la propia Orden y pretende aliviar. Y, como quiera que tiene una hija de nueve años, el Sr. Jesús Manuel nos dice que ambos vieron lesionados sus derechos fundamentales de reunión y circulación, primero, con la promulgación del Real Decreto 463/2020 y, posteriormente, con la Orden impugnada ya que les obligaba a un paseo al día y no les permitía viajar o desplazarse a reunirse con otros familiares y amigos.

Examina, seguidamente, las medidas de la Orden SND/370/2020 y concluye que entrañan una clara vulneración de los artículos 53 y 81 de la Constitución. Se refiere, a continuación, a las modificaciones experimentadas por la Orden y destaca que la nueva franja horaria --de 12:00 horas a 19:00 horas-- era aún más restrictiva y que las excepciones a las limitaciones impuestas no les beneficiaron ya que tiene su residencia en DIRECCION001 (Valencia) y allí se aplicaron los criterios más restrictivos. Además, reitera que las medidas de la Orden SND/370/2020 le impidieron a él y a su hija trasladarse a su segunda residencia en DIRECCION000 (Gerona) y visitar a amigos de otros municipios o que estuvieran a más de un kilómetro de su domicilio.

Considera el Sr. Jesús Manuel que esas medidas son del todo arbitrarias y sin justificación científico-técnica pues los menores "tienen prácticamente una incidencia nula en los índices de mortalidad de la enfermedad COVID-19 y el Gobierno de España desde el mes de febrero de 2020 ya conocía los medios de transmisión del virus y las medidas de distanciamiento social que podían establecerse para evitar el contagio y la propagación del virus. Hubiera bastado --sigue diciendo la demanda-- con obligar a implementar tales medidas (como el uso de mascarillas y la distancia de seguridad (...) [si bien] nunca debieron ser introducidas mediante una Orden Ministerial, en la medida en que afectan a la reserva de Ley Orgánica (...)".

En sus fundamentos jurídicos la demanda sostiene, en primer lugar, que la Orden es nula de pleno Derecho porque regula el ejercicio del derecho fundamental a la libre circulación reconocido por el artículo 19 de la Constitución y así vulnera sus artículos 53.1 y 81 que establecen la reserva de Ley Orgánica para el desarrollo del ejercicio de los derechos fundamentales.

Le preocupa al recurrente dejar claro que no discute las medidas de distanciamiento social acordadas por las autoridades sanitarias, si responden a criterios epidemiológicos y a una motivación científico-técnica, siempre que "se dictaminen dentro del ordenamiento jurídico y respetando el mismo". Pero niega que se pueda desarrollar un derecho fundamental por Orden Ministerial a la vista de lo que disponen los citados artículos 53.1 y 81 de la Constitución y sus artículos 82 y 86. Y, tras destacar que no es un supuesto menor limitar a una franja de siete horas el paseo, o que sea uno solo diario o que no pueda ir más allá de un kilómetro ni a determinados espacios, dice, no sólo que sus derechos fundamentales quedaron vaciados de contenido sino también que la Orden SND/370/2020 fue más allá de lo dispuesto por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020.

Por mucho que haya una pandemia que suponga una gravísima crisis sanitaria, añade, nunca podrá dejar de observarse el ordenamiento jurídico por el Gobierno de España. De ningún modo puede decirse, prosigue, que el Real Decreto 463/2020 y sus seis prórrogas habiliten al Ministro de Sanidad para regular de manera omnipotente todo aquello que fuera necesidad. Y nos dice que, si tuviéramos alguna duda, planteemos cuestión de inconstitucionalidad.

En segundo lugar, mantiene la demanda que las medidas contenidas en la Orden son arbitrarias, carecen de motivación y criterio científico-técnico que las avale y vulneran el principio de proporcionalidad. Aquí alude a los derechos de los niños y se refiere a diversos documentos que obran en el expediente, pero echa en falta alguno elaborado por el grupo de trabajo conformado por diferentes expertos al que se alude e insiste en que los incorporados a él no ofrecen datos de carácter epidemiológico relacionados con las medidas de alivio para la población infantil. Se pregunta por el porqué de una franja horaria, de un solo paseo diario, de la distancia de un kilómetro, de que sea sólo para menores de catorce años, de no haberse adoptado antes del 25 de abril de 2020. Por eso, entiende infringido el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y reitera el reproche de arbitrariedad y absoluta falta de rigor científico en la adopción de medidas.

Pasa, entonces, la demanda a explicar que no era el estado de alarma el procedente y que debió declararse el estado de excepción que es el que permite confinar en su casa a los ciudadanos, suspender el ejercicio de los derechos de circulación, reunión y de libertad. Expone, además, que se ha demostrado que el virus no se transmite por el aire en espacios abiertos de manera que con la distancia social y las mascarillas es bastante para evitar los contagios y que haciéndose análisis PCR a diario no cabe infectar a nadie si el resultado es negativo. También observa que, según el Resumen ejecutivo del "Estudio ENE-COVID19: Primera Ronda Estudio Nacional de Seroepidemiología de la Infección por SARS-COV-2 EN ESPAÑA" (13 de mayo de 2020), publicado por el Ministerio de Sanidad, el índice de prevalencia de anticuerpos IgG de los trabajadores esenciales es del 5,3%, mientras que el de los no esenciales es del 6,3% y destaca que los primeros son los que no estuvieron confinados. Resalta, igualmente, de ese estudio que el 5% de los españoles tendría inmunidad por haberse contagiado y apunta que ese dato debería llevar a cuestionar si el virus es tan contagioso.

Por último, habla de una colisión de bienes constitucionalmente protegidos: el derecho a la vida e integridad física y los derechos que entiende vulnerados y, repitiendo sus alegaciones anteriores sobre la falta de fundamento científico de las medidas y la certeza de que no hay contagio al aire libre y de que distanciamiento y mascarillas son la solución, dice que debería ser el Tribunal Constitucional el que determine la prevalencia de los derechos fundamentales en colisión, mediante el planteamiento, si lo estimamos oportuno, de una cuestión de inconstitucionalidad.

Antes manifiesta la demanda que la nulidad cuya declaración nos pide, tendría unos efectos "que no serían de carácter inmediato o práctico para la vida de los recurrentes" pero sí "servirían para que el Alto Tribunal pudiera fijar una jurisprudencia que permita en futuras ocasiones evitar o servir como medida para que las actuaciones del Gobierno de España sean rigurosas y sobre todo respeten el contenido de las normas que rigen el ordenamiento jurídico, partiendo del contenido de la norma constitucional".

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

Comienza cuestionando la legitimación del Sr. Jesús Manuel porque, dice, no la ha justificado y el hecho de que sea padre de una niña menor de catorce años no puede considerarse que suponga el interés legítimo requerido por la Ley de la Jurisdicción. Una pretensión así fundamentada, dice, es propia de la acción popular, no reconocida en el proceso contencioso-administrativo en el ámbito del control judicial sobre las disposiciones dictadas con motivo del COVID- 19. Por ello, sostiene el Abogado del Estado que, de aceptar la legitimación del Sr. Jesús Manuel, habría que aceptar la de todos los ciudadanos residentes en el territorio nacional con lo que nos situaríamos en el ámbito de una acción popular inexistente.

De otro lado, observa que, a día de hoy, la Orden recurrida ha perdido su eficacia al terminar el estado de alarma. De ahí que no quepa alegar el interés en que la sentencia, de ser estimatoria, levante las limitaciones que conllevaba aquélla. Y perseguir, como dice el demandante, la defensa del Estado de Derecho y el sistema de fuentes, no le legitima al entender del Abogado del Estado.

Por todo ello, nos pide que inadmitamos el recurso contencioso-administrativo.

Sobre el fondo de la controversia, señala que el Derecho de emergencia permite suspender o limitar los derechos fundamentales al margen de los cauces ordinarios. Y que el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 limitó los desplazamientos a los supuestos en él previstos. Modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, primero, y luego por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, su apartado 2 pasó a prever que los menores de 14 años pudieran acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando éste realizara alguna de las actividades para las que se permitía la circulación.

Seguidamente, analiza las características del estado de alarma según resultan del artículo 116 de la Constitución, de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, y de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2016, y resalta que, según declara esta última, el instrumento jurídico que declara el estado de alarma tiene fuerza de ley. Además, apoyándose en los debates parlamentarios habidos en la elaboración de la Ley Orgánica 4/1981, apunta que no hay una gradualidad entre los distintos estados de emergencia, sino que cada uno responde a causas diferentes y que la situación padecida responde exactamente a la prevista por su artículo 4 b).

Tras estas precisiones, hace esta otra: fueron los Reales Decretos de declaración y prórroga del estado de alarma los que limitaron la libertad de circulación, mientras que la Orden SND/370/2020 no opera sobre el artículo 19 de la Constitución sino sobre la restricción impuesta a ese derecho fundamental y actúa in bonus para aliviarla para los niños. Asimismo, afirma que las medidas de la Orden están motivadas y fundadas, son proporcionadas a la gravedad de la situación y no son arbitrarias. En efecto, observa que es un hecho notorio la existencia de la pandemia internacional y que nos afecta intensamente. Cada una de las medidas tomadas para combatirla, prosigue, tenían el fin de evitar la extensión y el contagio de la enfermedad y el Tribunal Constitucional, precisa, ha reconocido estas circunstancias en su auto de 30 de abril de 2020, mientras que el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, muestra que el confinamiento dispuesto ha sido imprescindible para evitar la propagación de la enfermedad.

En este punto, se remite al preámbulo de la Orden SND/370/2020 y afirma que cuanto dice, más los documentos justificativos de los Reales Decretos de declaración y prórroga y los que obran en el expediente ponen de relieve que son inciertas las alegaciones de la demanda sobre la falta de motivación y de sustento en criterios científico-técnicos de sus medidas. De igual modo, rechaza el Abogado del Estado que carezcan de la debida proporcionalidad. Aquí vuelve a observar que no restringen el derecho fundamental sino que operan in bonus sobre la restricción y explica que, aplicando el test de proporcionalidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Comisión de Venecia y del Tribunal Constitucional, queda claro que dichas medidas lo superan, pues: (i) disponen de base jurídica; (ii) son eficaces al fin pretendido, como lo prueba la posterior desescalada; y (iii) coinciden con las tomadas en casi todos los países, ya que eran necesarias.

Por otro lado, no suponen una suspensión del derecho fundamental ni vulneran su contenido esencial, ya que no lo hacen irreconocible pues permiten ejercerlo. Considera, por lo demás, ajeno al presente recurso el debate sobre si debía haberse declarado el estado de excepción y ve paradójico que el Sr. Jesús Manuel sostenga que la Orden incurre en desproporción y, a la vez, defienda la declaración del estado de excepción.

Por último, sobre la colisión de bienes constitucionalmente protegidos, dice el Abogado del Estado que de una interpretación sistemática de la Constitución resulta la imposición a todos los poderes públicos de una actuación positiva para garantizar efectivamente el derecho a la salud y a la vida de todos. Y que, en caso de inminente riesgo para ellas, deben adoptar, conforme a las evidencias científicas disponibles, las medidas necesarias --aun limitando derechos fundamentales-- para defenderlas. A este respecto, recuerda que la declaración del estado de alarma permite, según los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, limitar o restringir libertades individuales, las cuales no son absolutas. Vuelve en este punto el Abogado del Estado a alegar el auto del Tribunal Constitucional para decir que en el momento en que se adoptaron las medidas controvertidas no existían otras que permitieran evitar el contagio de la enfermedad distintas del aislamiento de los ciudadanos.

La contestación a la demanda del Ministerio Fiscal.

No objeta la legitimación del recurrente, ni como representante legal de la menor, ni como directamente afectado.

Apunta, después, la que considera lógica sistemáticamente contradictoria de la demanda, tanto desde el punto de vista interno cuanto desde el que ofrecen las posiciones que el Sr. Jesús Manuel ha sostenido previamente, en especial en la pieza de medidas cautelares. Así, explica que la documentación de cuya falta de aportación se queja, de tener alguna utilidad, sería en perjuicio del recurrente. Y que se aquieta a la determinación del objeto del proceso derivada de la falta de jurisdicción de la Sala sobre el Real Decreto 463/2020 pero impugna una Orden que es su mera aplicación. Además, niega fundamento a las medidas contenidas en ella pero, más que sus efectos, cuestiona el mantenimiento de otras anteriores. Critica el contexto de su adopción --el estado de alarma-- pese a reconocer que no puede ser objeto de enjuiciamiento y denuncia la lesión de su derecho fundamental, pero se muestra partidario de otro mecanismo constitucional --el estado de excepción-- mucho más restrictivo. En fin, se esfuerza en demostrar hechos que nadie niega, pero no aclara su proyección sobre su pretensión anulatoria y, a propósito de la colisión de bienes constitucionales, en contradicción con lo mantenido antes, combate la ponderación efectuada por la Orden recurrida con argumentos más idóneos para defenderla que para instar su nulidad.

Tras estas apreciaciones, el Ministerio Fiscal niega que el expediente padezca carencias determinantes de la indefensión del recurrente. A su parecer, el Ministerio de Sanidad sí remitió documentación concerniente a la justificación de la Orden SND/370/2020 y atendió el requerimiento de la Sala para que la ampliara. Considera que la queja de la demanda al respecto obedece, no a incumplimiento de la Administración, sino a la desviación del planteamiento del recurrente. Si defiende, dice el Ministerio Fiscal, la falta de fundamento de la actuación administrativa, el hecho de que la Administración no aporte datos, no le perjudica sino todo lo contrario, sobre todo porque es ésta la que debe justificar su proceder conforme al principio de facilidad de prueba.

Recuerda, seguidamente, que inicialmente se dirigía el recurrente contra el Real Decreto 463/2020 y que, apreciada por la Sala su falta de jurisdicción para enjuiciarlo, hubo de reconducir su recurso a la Orden SND/370/2020. Esa redefinición, dice, engendró una contradicción que la demanda no logra salvar. Y es que la Orden --impugnable en lo que no estuviera en el Real Decreto o se opusiera a él-- atenúa para los menores de edad las limitaciones a la libertad de circulación dispuestas por el artículo 7 de aquél, permitiéndoles una salida del domicilio que éste no contemplaba. Sin embargo, la demanda trata las medidas de alivio como restricciones de derechos conforme al Real Decreto cuando suponen el levantamiento de una de las limitaciones que imponía. Se trata, para el Ministerio Fiscal, de una contradicción insoslayable que impide la estimación del recurso.

Luego de criticar, por infundadas jurídicamente, las alegaciones de la demanda sobre la intervención de las Comunidades Autónomas y sobre las excepciones para los municipios de población inferior a 10.000 habitantes, proporcionadas al menor riesgo que en ellos existe, tacha de apodíctica la afirmación de la demanda de que las medidas de la Orden SND/370/2020 fueron del todo arbitrarias y sin justificación científico-técnica y observa que la demanda incurre en el defecto que ella misma reprocha a la Orden. Acude, para desmentirla, el Ministerio Fiscal al argumento de notoriedad representado por los datos hechos públicos a diario para comprobar que el término del confinamiento ha supuesto un aumento creciente de los contagios y entiende que negar --como niega la demanda-- el efecto preventivo del confinamiento y considerar suficientes el uso de la mascarilla y la distancia de seguridad "resulta difícil de aceptar como hecho probado a poco que se observen los datos disponibles al alcance de cualquiera". Por otro lado, la justificación científico-técnica de las medidas, necesaria solamente en lo que respecta a las de alivio, estaba patente en el proceso de decisión y de aplicación de las mismas. Se refiere el Ministerio Fiscal al informe actualizado a 18 de mayo de 2020 del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias y al resto de la documentación aportada por la Administración, así como a nuestro auto de 16 de junio de 2020, dictado en la pieza de medidas cautelares, parte de cuya fundamentación recoge.

Destaca, seguidamente, el Ministerio Fiscal el sustento normativo de las medidas dispuestas por la Orden SND/370/2020 y que, en modo alguno, implican la flagrante vulneración del sistema de fuentes alegada por la demanda. Recuerda al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2016 y reitera que las medidas restrictivas de derechos no las establece autónomamente la Orden, pues modula o flexibiliza las del Real Decreto 463/2020. Asimismo, dice que la solución defendida por el recurrente de declarar el estado de excepción, no sólo implica una restricción mayor, sino que está previsto para supuestos diferentes y, en cuanto a la pretensión de que planteemos cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho Real Decreto, dice que no parece necesaria porque no existe ninguna de las pretendidas vulneraciones de derechos fundamentales.

Ve desconcertante que el recurrente pretenda la nulidad de las medidas de alivio, salvo que se entienda que sostiene la procedencia de un alivio mayor que, sin embargo, no pide. Pero esto, dice el Ministerio Fiscal, supone una desviación del objeto del procedimiento y del ámbito de nuestra jurisdicción. La Orden recurrida trata, insiste, no del confinamiento de los menores sino de su desconfinamiento parcial. Por eso, no tiene que justificar aquél sino éste y, en realidad, este proceso adolece de inexistencia de objeto litigioso: el recurrente, observa, discute lo que no puede impugnar y se muestra de acuerdo con lo que podría recurrir y no tiene presente que permitir a un menor confinado salir, aunque sea una hora y hasta un kilómetro, no puede lesionar su derecho a la libre circulación. A causa de este desenfoque se explica, dice el Ministerio Fiscal, que el recurrente no encuentre en el expediente lo que busca y llama la atención sobre la posibilidad de que tal desenfoque convierta la pretensión del recurrente en una especie de caballo de Troya procesal conducente a un juicio sobre la validez constitucional del confinamiento por la vía oblicua de cuestionar la decisión de no desconfinar. De ahí que propugne la desestimación de la pretensión.

Por último, sobre la ponderación de los bienes constitucionales en conflicto, reprocha a la demanda ver en el auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, relativo al derecho de manifestación, algo que no dice: la suficiencia de las mascarillas y de la distancia de seguridad para prevenir los contagios sin necesidad del confinamiento. Considera el Ministerio Fiscal obvio que, si la enfermedad se contagia de persona a persona y no por el aire, como reconoce la demanda, la movilidad incidirá cuantitativamente en el riesgo de contagio, en especial en las aglomeraciones, pero eso no suprime la evidencia de la transmisión de la enfermedad en los contactos personales en reuniones familiares o con amigos. La libre circulación, indica, ofrece un margen de contagio mayor que el contacto restringido a los convivientes.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

1. La legitimación de don Jesús Manuel.

   Siendo cierto que, como afirma el Abogado del Estado, no está reconocida la acción pública en el proceso contencioso-administrativo salvo en aquellos supuestos en que la Ley la prevé y que entre ellos no se encuentra el que llama Derecho de emergencia, no consideramos que en este caso el recurrente carezca de la legitimación que exige el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción. En efecto, en cuanto afectado directamente, como padre y representante legal de su hija menor de catorce años, por las medidas dispuestas por la Orden SND/370/2020 ha de reconocérsele el derecho a impugnarlas ante esta jurisdicción al igual que habría que reconocérselo a quienes se hallaren en su misma situación.

   La circunstancia de que una disposición reglamentaria afecte directamente a una amplia pluralidad de personas no significa que cada una de ellas no esté legitimada para instar su revisión judicial.

   Por tanto, no cabe acoger la pretensión de inadmisión del recurso que por este motivo hace valer el Abogado del Estado.

2. El recurso no ha perdido su objeto por haber decaído el estado de alarma.

   Tampoco procede declarar, como pretende en sus conclusiones el representante de la Administración, la pérdida sobrevenida de objeto de este recurso porque la Orden SND/370/2020 quedara sin eficacia a las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, momento en que expiró la última prórroga del estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020.

   En la medida en que la demanda sostiene que esa Orden ha infringido los derechos fundamentales que invoca, hemos de examinar si, efectivamente, ha sido así ya que, de tener razón, el Sr. Jesús Manuel sería acreedor a que lo declaremos, al igual que hemos hecho en otros procesos de protección jurisdiccional de derechos fundamentales en los que la causa de la infracción alegada ya había dejado de existir en el momento de dictar sentencia. La tutela de los derechos fundamentales puede exigir una sentencia declarativa de su vulneración si llegare a apreciarse su existencia, aunque ya no se estuviera produciendo.

   En consecuencia, debemos rechazar esta nueva pretensión del Abogado del Estado y entrar en el examen de las alegaciones de las partes.

3. La íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo.

   Ese examen, debemos anticiparlo ya, nos conduce directamente a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. En efecto, ni el expediente padece carencias determinantes de la indefensión del recurrente, ni carece de sustento normativo la Orden recurrida, no procede a la regulación del derecho fundamental a la libre circulación ni a su suspensión y, contando con la necesaria motivación, no son arbitrarias ni desproporcionadas las medidas que adopta y tampoco infringe con ellas derechos fundamentales.

   A continuación, explicaremos por qué hemos llegado a estas conclusiones.

   Al margen de la observación que hace sobre el sentido de la alegación del recurrente sobre el expediente, tiene razón el Ministerio Fiscal al decir que en él deben constar los documentos relativos a la elaboración de la disposición reglamentaria impugnada y no los correspondientes a los de otra distinta.

   En el expediente remitido inicialmente y tras su ampliación, obran los siguientes documentos: el Informe justificativo para la salida de la población infantil suscrito por la Directora General de Salud Pública, Calidad e Innovación; el "Posicionamiento de la Asociación Española de Pediatría en cuanto a la repercusión del confinamiento de niños", de 17 de abril de 2020; el informe titulado "¿Cómo podemos responder a las necesidades de la infancia durante el encierro domiciliario y el desconfinamiento?", de Constantino, ICREA Research Profesor, publicado en ISGlobal. Instituto de Salud Global, Barcelona, el 17 de abril de 2020 [www.isglobal.org ]; el documento "COVID-19: 100 medidas para la infancia" de la Plataforma de la Infancia [www.plataformadeinfancia.org ]; así como las remisiones a la Nota de Prensa de la Unión Europea de 15 de abril de 2020 [https://ec.europa.eu/comisión/presscorner/detail/en/ip/20_652]; al documento "Posicionamiento de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SESPAS), del 19 de abril de 2020 []; y al documento "Propuestas de la Asociación Madrileña de Salud Pública del 16 de abril de 2020 [].

   El examen de los mismos pone de manifiesto que reflejan la razón de ser de la Orden.

   Hay que recordar, por otra parte, que se dicta al día siguiente de la emanación del Real Decreto 492/2020 y que éste modifica el Real Decreto 463/2020, en el que introduce un nuevo apartado 2 en su artículo 7, que dice así:

   "2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior".

   Y, también, introduce en ese artículo 7 un nuevo apartado 6, que dice así:

   "6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine".

   El sentido de la Orden es simplemente hacer uso de esta facultad a fin de levantar parte de la limitación de su libertad de circulación que pesaba sobre los menores de catorce años. Por eso, no era necesario un expediente particularmente complejo ya que en él no se debía justificar la restricción inicial --la cual, de nuevo, tiene razón el Ministerio Fiscal, habrá de buscarse en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 463/2020 al igual que en el del Real Decreto 492/2020 la de su primera suavización para los niños-- sino la nueva relajación o alivio que trae consigo la Orden SND/370/2020. Al ser meramente instrumental a este último propósito o, como dice, el Abogado del Estado, al operar in bonus, su expediente no necesita la documentación que no encuentra el Sr. Jesús Manuel sino la imprescindible para las disposiciones que contiene y es suficiente la aportada.

   Así, pues, la habilitación para dictarla se encuentra en el artículo 7.6 del Real Decreto 463/2020 --precepto con valor y fuerza de ley según la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2016-- y, como se ha dicho, la Orden SND/370/2020 se limita a las precisiones indispensables para que los menores de catorce años salieran a un paseo diario. No se ocupa, como dice la demanda, de la suspensión o el desarrollo, ni de la regulación del derecho fundamental a la libre circulación, ni, tampoco de su ejercicio, sino que se limita únicamente a lo imprescindible para efectuar ese paseo en el contexto del confinamiento general acordado por el Real Decreto 463/2020: las previsiones relativas al horario, a la distancia, al acompañamiento de adulto responsable y a las excepciones indicadas en el primero de los fundamentos de esta sentencia. La lectura de la Orden muestra al instante su alcance limitado y el carácter secundario, instrumental, de sus determinaciones.

   En consecuencia, no tiene sentido decir que se ha desconocido el sistema de fuentes e infringido el principio de jerarquía normativa ni vulnerado los artículos 53.1 y 81 de la Constitución. En primer lugar, porque la reserva de la ley orgánica es para el desarrollo de los derechos fundamentales y porque la ley ordinaria puede sentar limitaciones a los mismos. En segundo lugar, porque la Orden no suspende ningún derecho. En tercer lugar, porque, otra vez hay que acudir a la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 83/2016, la declaración de los estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución comporta un régimen específico de fuentes normativas en el que, en lo que respecta al estado de alarma, su propia declaración y la autorización de su prórroga por el Congreso de los Diputados, plasmadas en los correspondientes Reales Decretos, tienen, como se ha dicho ya, valor y fuerza de ley y la Orden SND/370/2020 se inscribe en ese régimen singular dispuesto para afrontar la emergencia sin igual creada por la pandemia: cuenta con el soporte normativo de una disposición con valor y fuerza de ley que no expresa solamente la voluntad del Gobierno sino también la del Congreso de los Diputados.

   La motivación de esta Orden la expone su preámbulo de manera coherente con los documentos del expediente. Su lectura es suficiente para conocerla. Por eso, reproducimos sus párrafos relevantes para lo que se discute:

   "La evolución de la crisis sanitaria que se desarrolla en el marco del estado de alarma obliga a adaptar y concretar de manera continua las medidas adoptadas, para asegurar la eficiencia en la gestión de la crisis. En este marco, y con el objeto de proteger a la población infantil, se hace preciso dictar una orden para establecer el modo en que los niños y niñas pueden realizar desplazamientos fuera de su domicilio, con el fin de aliviar las medidas a las que han estado sometidos, y las posibles consecuencias negativas que ello conlleva, al tiempo que se respetan las medidas de seguridad necesarias.

   En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ha realizado recientemente un llamamiento general a los Estados alertando sobre los efectos físicos, psicológicos y emocionales en la infancia a consecuencia de la epidemia ocasionada por el COVID-19, de las medidas adoptadas y sus consecuencias. Asimismo, el citado Comité considera que, en la situación de emergencia sanitaria, se debería permitir a los niños y niñas poder disfrutar diariamente de actividades fuera de casa de manera supervisada y manteniendo las garantías de higiene y distanciamiento social.

   El impacto de la emergencia sanitaria en niños y niñas ha alterado su rutina de vida en todos sus ámbitos, como son el familiar, social, o educativo, entre otros. Del mismo modo, este impacto puede conllevar aspectos negativos en su salud somática (mayor tendencia al sobrepeso y obesidad, hipotonía, incremento del sedentarismo, etc.), así como en su salud emocional (irritabilidad, apatía y decaimiento, alteraciones del sueño, incremento de la dependencia de la persona adulta, etc.).

   Teniendo en cuenta dichos efectos negativos, los cuales han evolucionado a medida que lo ha hecho la crisis sanitaria, se considera que existe una situación de necesidad que ampara (...) la posibilidad de que la población infantil efectúe determinados desplazamientos, siempre que para ello se adopten las oportunas medidas de seguridad. Del mismo modo, los desplazamientos permitidos por esta Orden resultan necesarios para el bienestar físico y psíquico de las personas menores de edad, entendiéndose, por tanto, que se trata de una actividad de análoga naturaleza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.h), a la asistencia y cuidado de menores prevista en el párrafo e) de este mismo artículo.

   Asimismo, dichos desplazamientos se deben entender sin perjuicio de los que ya se habilitan para las personas menores de 14 años en el artículo 7.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como a los niños y niñas con discapacidad que tengan alteraciones en su conducta, como, por ejemplo, los trastornos del espectro autista y otras conductas disruptivas, en los términos previstos en la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

   Por otra parte, se considera que una salida controlada de la población infantil puede reportar beneficios asociados a un estilo de vida más saludable, prevenir algunos problemas asociados al mantenimiento prolongado del estado de alarma, como puede ser la mejora de la calidad del sueño o la síntesis de vitamina D, así como una mejora en el bienestar social o familiar.

   Igualmente, cabe señalar que las condiciones de las viviendas y los estilos de vida no son iguales en todos los hogares, por lo que la declaración del estado de alarma supone un impacto desigual en la población infantil, afectando especialmente a aquellos niños y niñas que viven en condiciones de vida de mayor vulnerabilidad.

   En los desplazamientos autorizados por esta orden se ha tenido en cuenta la necesidad de evitar aglomeraciones, motivo por el cual se permite que los citados desplazamientos se realicen en un horario suficientemente amplio y compatible con las horas solares, y que abarca desde las 9:00 horas a las 21:00 horas".

   Esta motivación, sustentada en los documentos del expediente, nos parece suficiente justificación del alivio que aporta la Orden.

   Por otra parte, no advertimos la arbitrariedad que le imputa el Sr. Jesús Manuel. Enmarcadas, como es imprescindible hacerlo, en el contexto de la pandemia y de lo que se sabe sobre la manera más eficaz de prevenir el contagio de la enfermedad, parecen razonadas y razonables las medidas que adopta para reducir la limitación de la libertad de circulación de los niños.

   Es notoria la constante insistencia de las autoridades sanitarias de todo orden y lugar en que el riesgo principal de contraer la enfermedad proviene del contacto con personas contagiadas y en que, para prevenirlo, además del uso de mascarillas, de mantener la distancia de seguridad y de las medidas de higiene personal y de ventilación de lugares cerrados, es necesario limitar sustancialmente ese contacto y la movilidad que lo propicia.

   El Tribunal Constitucional ha tenido en cuenta el riesgo que supone para la transmisión de la enfermedad en el citado auto 40/2020, de 30 de abril, riesgo que no reduce, como pretende la demanda, a los acontecimientos multitudinarios. Por el contrario, explica con claridad que:

   "En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".

   Desde esos presupuestos, considera que la prohibición de una manifestación:

   "guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente".

   Y añade una precisión importante: la declaración del estado de alarma y la prohibición gubernativa de una manifestación no tratan de garantizar el orden público, sino el derecho a la integridad física y la salud, en último término "los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitaria cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente".

   Y nosotros mismos, en la pieza de medidas cautelares de este mismo recurso, en el auto de 16 de junio de 2020, hemos recordado que la enfermedad no perdona tampoco a los niños. Decíamos y mantenemos:

   "La documentación que se aporta, sobre la infección denominada Covid-19 y sus formas de contagio si fuera actual no corrobora las alegaciones del actor sobre la ponderación que realizó la Sala. Se protesta que el recurrente y su hija son dos personas jóvenes que se creen no contagiadas y no tienen inconveniente en someterse a múltiples test PCR. Que las edades de los actores no sean elevadas no excluye que, por atender a la propia documentación que ahora se aporta, resulte que en España, desde el inicio de la epidemia, se apreciaron 8.711 casos de personas de menos de 10 años, con 2 niños fallecidos y 13.439 casos de personas de 20 a 49 años, con 23 víctimas fallecidas (página 15 del informe del Ministerio de Sanidad presentado como Documento nº 1). En esas circunstancias la apreciación de la Sala sobre el riesgo de contagio y de peligros para la integridad física y la vida son razonables y se confirman".

   En definitiva, la premisa que en este punto sienta la demanda no es correcta y esa circunstancia conlleva la incorrección de las consecuencias que extrae a partir de ella. No fue, pues, fruto de la arbitrariedad aliviar el confinamiento de los menores de catorce años de la forma en que se hizo, sino que respondió al propósito fundamentado de reducir el perjuicio que aquél les causa sin, por ello, exponerles y exponer a terceros al peligro de contagio. Desde esta perspectiva se entiende la explicación de la Orden sobre la razón del horario, justificación que puede extenderse a la distancia de un kilómetro impuesta y al ulterior distinto régimen en municipios de poca población o en fase de desescalada.

   En definitiva, la Orden SND/370/2020 no incurre en arbitrariedad y tampoco cabe imputarle la vulneración de derechos fundamentales de los menores de catorce años ni de sus padres. Es natural que el Sr. Jesús Manuel quisiera llevar a su hija de nueve años a su segunda residencia en DIRECCION000 y que deseara reunirse con sus amigos residentes a más de un kilómetro de su domicilio, pero la movilidad de la población es un factor principal de difusión de la enfermedad. De ahí que, aun relajando para los menores de catorce años la restricción general, la Orden SND/370/2020 mantuviera limitaciones de tiempo y espacio que participan de la razonabilidad antes señalada y excluyen la vulneración alegada.

   Y, desde luego, no advertimos que infrinja el Real Decreto 463/2020, como afirma pero no justifica la demanda, ni vemos necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del mismo porque, según se ha explicado, no es necesario para juzgar sobre la conformidad a Derecho de la Orden SND/370/2020 en función de los motivos planteados por la demanda.

   Por último, respecto de sus alegaciones sobre el estado de excepción, además de observar que no vienen al caso en relación con la Orden dado su alcance, cabe señalar que no está previsto para supuestos como el que nos afecta sino para aquellos en que se vea alterado muy gravemente el orden público por las causas indicadas por el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981. En cambio, su artículo 4 b) prevé, entre las que justifican la declaración del estado de alarma las "crisis sanitarias, tales como epidemias".

   Debemos, por tanto, desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.