SAP Vizcaya 2131/2020, 6 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2131/2020 |
| Fecha | 06 Noviembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/035097
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2019/0035097
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 1033/2020 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1440/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SERVICIOS ESPECIALES DE CODIFICACION S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO GARCIA MACUA
Recurrido/a / Errekurritua: Anton
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a/ Abokatua: JULIO ALBERTO FERNANDEZ CAYON
S E N T E N C I A N.º 2131/2020
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a seis de noviembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1440/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , a instancia de SERVICIOS ESPECIALES DE CODIFICACION S.A., parte apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. FERNANDO GARCÍA MACUA, contra D. Anton , parte apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendida por el letrado D. JULIO ALBERTO FERNÁNDEZ CAYON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13.3.20.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La sentencia de instancia de fecha 13 de marzo de 2020 es del tenor literal siguiente:
"FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Legorburu Uriarte, en nombre y representación de D. Anton, frente a SERVICIOS ESPECIALES DE CODIFICACIÓN, S.A., y así:
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Declarar la nulidad de la junta general celebrada el 24 de abril de 2019 y de los acuerdos adoptados en la misma.
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Firme que sea la sentencia, se inscribirá en el Registro Mercantil y el Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto.
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La sentencia determina la cancelación de la inscripción del acuerdo y la de los posteriores que resulten contradictorios.
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Imponer a la demandada las costas procesales causadas".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1033/20 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la Junta de 24 de Abril de 2019, y de los acuerdos en ella adoptados, al apreciar la existencia de abuso de derecho en la ejecución del acuerdo de su convocatoria, realizada a través del Registro Mercantil, por haberse contravenido dicho acuerdo, con el ánimo de que el demandante no acudiera a la Junta.
Se razona al efecto que: a) existió abuso en la ejecución del acuerdo de convocatoria del Registro Mercantil, ya que la convocatoria se publicó en el diario Gara, diario que es público y notorio no es el de mayor circulación de la provincia de Bizkaia, diario que además nunca había sido utilizado en ocasiones anteriores, sin que se hubiese explicado, el porqué de tal publicación; b) que todas las juntas celebradas con anterioridad habían tenido carácter universal; y c) que los socios a pesar de la mala relación, tenían comunicación, conociendo el demandado el domicilio del demandante, sin que se interesara su notificación personal, lo que evidencia la voluntad de buscar la incomparecencia a la Junta, de dicho demandante.
La demandada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, desestimando íntegramente la demanda.
Discrepa la parte recurrente de que lo razonamientos arriba recogidos, puedan llevar a la estimación de la demanda, alegando al efecto:
1) Que la publicación en el diario Gara respeta lo dispuesto en el art. 173 de la LSC, y también con lo ordenado por el Registro Mercantil en su resolución, ya que la Ley no exige que la publicación se realice en el diario de mayor difusión, sino en uno de ellos, admitiéndose en la práctica y usos mercantiles de la provincia de Bizkaia, la publicación en el diario Gara de convocatoria de Juntas, no habiéndose cuestionado tal publicación ni por la Notario autorizante , ni por el Registrador que procedió sin incidencias a la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta. Añade que la jurisprudencia ha elaborado una doctrina, que concreta el requisito o concepto jurídico indeterminado que contiene el art. 173 de la LSC, determinándose que la expresión mayor circulación se cumple, cuando se está presente notoriamente en la práctica totalidad de los puestos de distribución, de los medios de comunicación social, circunstancia que se cumple en el caso del diario Gara.
2) Que la sociedad nunca antes había publicado anuncio alguno de convocatoria de Junta, por lo que no ha utilizado el diario Gara, ni ningún otro. Que no le es exigible que explique el porqué de la publicación en el diario Gara, pues no es otra que la de que tal diario es uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, y por tanto cumple la exigencia del art. 173 de la LSC.
3) Que en ningún caso la Ley exige, que el diario de publicación sea uno de los que leen habitualmente los accionistas, destinatarios de la convocatoria.
4) Que no había instaurada práctica alguna habitual, consensuada y reconocible sobre la convocatoria de las Juntas, y por ello no era exigible respetar con arreglo a las exigencias de la buena fe, determinadas formalidades de la convocatoria, por lo que era razonable esperar cualquier forma de convocatoria legalmente prevista, siendo previsible que dadas las circunstancias que se daban en "Servicios Especiales de Codificación SA", la convocatoria se realizara mediante anuncios publicados en el BORME y en un diario, ya que no había otra forma legal para cumplir tal trámite.
5) Que a Ley no exige que la convocatoria de Junta se notifique personalmente a los accionistas, a no ser que así lo prevean los Estatutos lo que aquí no se da, y que tal notificación no fue exigida por el Registrador en su convocatoria.
Finaliza su recurso, alegando que se debe de tener en consideración que los anuncios que también se publicaron en el BORME, lo que impide que la convocatoria se ocultara maliciosamente; que la actuación del actor es rayana en la negligencia al permitir la persistencia de la situación de bloqueo de la sociedad, que continuaría de no haberse tomado la iniciativa de convocar a Junta impugnada; que en la Junta el único acuerdo adoptado fue el nombramiento del nuevo órgano de administración por un periodo de cinco años, lo que en nada alteró ni la situación ni los derechos del impugnante, y que por todo ello no se puede imputar mala fe y abuso de derecho, a quien con su actuar diligente superó la situación de bloque, en contraste con la pasiva actuación del demandante.
Del análisis del contenido de los motivos de recurso sucintamente enunciados, se desprende que los mismos van dirigidos a sostener el cumplimento de todos los requisitos legales en la convocatoria realizada a través de Registro Mercantil, y singularmente a sostener la validez de la publicación de tal convocatoria en el diario Gara.
Pues bien, y aún sin cuestionar la validez de la convocatoria realizada en el diario Gara, pues formalmente y de acuerdo con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo, dicho diario pudieraa ser considerado uno de los de mayor circulación de la provincia, lo cierto es que ello no puede dar lugar a la revocación de la sentencia, porque la "ratio deccidendi" de la sentencia de instancia, se constituye en la apreciación de la existencia de un abuso de derecho, al efectuarse la convocatoria con el ánimo claro de que el demándate no acudiera a la Junta, abuso de derecho que se infiere no solo por la publicación de la convocatoria en el diario Gara, sino porque se modifica la práctica habitual de la sociedad, de realización de Juntas Universales, sin notificación alguna al demandante, a pesar de que existía comunicación entre los socios.
Este Tribunal, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, comparte las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia, al resultar de plena aplicación al supuesto de autos la doctrina sentada por el TS. en sus sentencias de 1 de Marzo de 2006, 15 de Ferrero de 2018 y 20 de Septiembre de 2017, éstas últimas citados en...
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ATS, 11 de Octubre de 2022
...dictada en segunda instancia el 6 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en el recurso de apelación n.º 1033/2020 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1440/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Remitidas las actuaciones a esta ......