ATS, 12 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 12/02/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6961/2020
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6961/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 12 de febrero de 2021.
La mercantil Endesa Energía, S.A.U., interpuso recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) contra la resolución del Director General de Energía, Minas y Seguridad Industrial de la Generalitat de Cataluña, de 16 de febrero de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la previa resolución de 18 de enero de 2016, por la que se estimó la reclamación formulada por discrepancias en la facturación del término de potencia y acordó obligar a Endesa Energía a abonar a la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento Subterráneo PLAZA000 NUM000 de Barcelona, el importe correspondiente al exceso por el concepto término de potencia cobrado indebidamente, de acuerdo a las tarifas aplicables en el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2009 y el 6 de marzo de 2014, así como la parte proporcional de los impuestos de electricidad e IVA correspondientes.
La Sala de instancia, en sentencia de 18 de febrero de 2020, desestima el recurso declarando la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas. Pone de manifiesto que las cuestiones planteadas ya han sido resueltas por la misma Sala y Sección en sentencia, entre otras, de 11 de noviembre de 2019 (recurso n.º 217/2017), que procede a trascribir.
En dicha sentencia se señalaba que importa centrar el debate en el marco jurídico liberalizado del sector eléctrico, en el que un consumidor que no está suministrado a tarifa de último recurso, sino en el mercado libre, está vinculado jurídicamente con el comercializador en virtud de las condiciones contractuales válidamente pactadas, de modo que las discrepancias derivadas del contrato de comercialización de energía eléctrica han de dilucidarse en la vía jurisdiccional civil. Partiendo de lo anterior recuerda la dicción de los artículos 81.3 y 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, concluyendo que "cualquiera que sea la naturaleza del contrato de suministro, bien sea un contrato a tarifa de último recurso, bien en el mercado libre, la Administración ostenta competencias para la resolución de las reclamaciones que se refieran a los costes regulados de los contratos -como son las tarifas de acceso a las redes-. Y, por tanto, no cabe compartir la interpretación de contrario que toma en consideración de forma exclusiva, el elemento subjetivo del contrato de suministro de energía eléctrica y tras constatar que se trata de un contrato entre comercializadora y el consumidor, y trata de defender la falta de competencia para resolver la reclamación deducida por la Administración. Ya sea un contrato de suministro de energía eléctrica a tarifa o en el mercado libre, en virtud del reseñado artículo 98, todo lo relativo a los costes regulados conlleva la intervención de la Administración". En esa línea, rechaza, asimismo, la aducida falta de competencia de la Generalitat de Cataluña, pues la citada norma remite, precisamente, al órgano competente en materia de energía de la Comunidad autónoma en cuyo territorio se efectúe el suministro.
En consecuencia con lo anterior, la sentencia a la que se remite desestima el resto de alegaciones pues considera que se trata de un ámbito regulado con inexcusable trascendencia administrativa "(...) en el que no "campa a sus aires", si se nos permite la expresión, el principio de la autonomía de la voluntad u otros de la misma órbita ni otros desajustados principios de derecho público, menos aún con improcedentes pareceres de otros órganos administrativos que en definitiva deberán sujetarse a la doctrina de los pronunciamientos jurisdiccionales que finalmente recaigan".
En relación con la tarifa de potencia aplicable al caso, la Sala, en la sentencia de 11 de noviembre de 2019, parte de lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, subrayando que se trata de un ámbito regulado y preceptivo, resultando inviable la tesis de tratar de buscar una aplicación de ese régimen en las relaciones distribuidor- comercializador y no a las relaciones comercializado-consumidor, dando lugar a una segunda fórmula de cálculo "con el enriquecimiento injustificado a basamentar en una mera convención frente a lo regulado que se produce en el comercializador". Entiende, finalmente, la Sala que la parte reclamante abogó, implícitamente, por una refacturación que abarcaba tanto las cantidades indebidamente facturadas en general, como las consecuencias accesorias, incluyendo los intereses -tal como, de hecho, prevé el artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre- y que el periodo de prescripción es el plazo supletorio decenar establecido en el artículo 121.20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, tal como ha señalado en diversas ocasiones la misma Sección.
Por último, la sentencia añade que los mismos criterios se establecen en su sentencia de 5 de noviembre de 2019 (recurso n.º 216/2017), que además se pronuncia sobre los periodos a refacturar.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Endesa Energía, S.A.U ha preparado recurso de casación denunciando la infracción de los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) de la Ley 25/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
Alega, en resumen, que no es discutido que suscribió en el mercado libre un contrato de suministro de electricidad con la mercantil reclamante en la vía administrativa, en tanto que comercializadora de electricidad; suscribiendo, en paralelo, el correspondiente contrato de acceso con la distribuidora de energía de la zona. En el contrato de acceso se previó que la distribuidora le facturara el término de potencia de los peajes de acceso conforme al Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre; mientras que en el contrato suscrito libremente con la consumidora de energía se pactó un producto comercializado al público denominado "Tarifa Ahora" que aplica otras reglas de facturación.
Desde esta perspectiva, plantea como cuestión si son válidas las cláusulas pactadas en los contratos de suministro en el mercado libre entre comercializadora y consumidora que prevean una facturación del término de potencia de los peajes de forma distinta a la que, conforme al Real Decreto 1164/2001, se aplica en los contratos entre distribuidor y comercializador.
La Administración y la Sala de instancia han entendido que dicha facturación debe ajustarse, en todo caso, a la establecida en el citado Real Decreto, al tratarse de tarifas reguladas. Sin embargo, alega la parte actora, si bien la regulación de los peajes es imperativamente aplicable a los contratos de acceso - correspondiendo el pago al comercializador con arreglo a los artículos 45.1.b) LSE 1997 y 46.1.d) LSE 2013-, no ocurre lo mismo en el contrato de suministro que conciertan en el mercado libre el comercializador y el consumidor, en el que rige el principio de libertad de pactos en lo relativo a la retribución del comercializador -como se deduce de los artículos 11.3 y 16.4 LSE 1997 y 8.3 y 14.10 LSE 2013-.
Esto es, concluye la recurrente en este punto, no existe ninguna obligación legal que imponga al comercializador en el mercado libre la obligación de ajustarse al RD 1164/2001 en la facturación al consumidor final, tal como se desprende de su ámbito de aplicación (para contratos entre distribuidores y consumidores cualificados o entre comercializadores y distribuidores). A ello no obsta lo establecido en el último inciso del artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000 en el que se reconoce la libertad de pactos entre las partes en las relaciones comercializador y consumidor "sin perjuicio de que las tarifas de acceso a las redes sean reguladas". Inciso, sostiene la recurrente, que constituye un recordatorio al comercializador de que lo pactado con el consumidor no le exime de su obligación de pagar los peajes de acceso, pero que no puede interpretarse como una obligación de facturar al consumidor los peajes en los términos regulados. Como comparación, en el sentido contrario, alude a las obligaciones que se imponen al comercializador ex lege para los contratos de tarifa de último recurso.
En este sentido, continúa argumentando, se han pronunciado las autoridades reguladoras, tanto la antigua Comisión Nacional de Energía (en informes de 2011 y 2012) como la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en informe de 2016); así como otras Administraciones autonómicas y el propio Gobierno autor de los Reales Decretos afectados como resulta de la respuesta parlamentaria ofrecida en la fecha que indica.
En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 149.1.13 y 25 de la Constitución (CE) en relación con el artículo 133 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EACat) y la doctrina establecida en la STC 32/2016, de 18 de febrero, a propósito del artículo 43.5 LSE 2013, pues entiende que, aceptada la competencia administrativa para resolver este tipo de controversias tal como ha quedado fijado en doctrina del Tribunal Supremo, la competencia corresponde a la Administración General del Estado y no a la Comunidad Autónoma. Ello, porque de lo que se trata aquí es de determinar la validez de los pactos contractuales relativos a la facturación al consumidor de los peajes u otros costes regulados y no de pronunciarse sobre cuestiones relativas al cumplimiento o no del contrato de suministro. Es decir, se trata de una controversia que incide en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto trascendiendo del ámbito autonómico.
Tras justificar la relevancia de las infracciones denunciadas, por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto, invoca en primer lugar y en relación con las dos cuestiones suscitadas, la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA por no existir jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tales cuestiones -aunque sí respecto de la competencia de la Administración para resolver este tipo de controversias con arreglo a la STS de 23 de marzo de 2018-.
En segundo lugar, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA (aun con cita numérica errónea) por afectar la sentencia impugnada a un gran número de situaciones y trascender del caso objeto del proceso pues afecta a todos los contratos de suministro concertados en el mercado libre y a la validez de los pactos sobre facturación de los peajes, así como qué Administración es competente para determinar su validez. Como ejemplo pone de manifiesto que son muchos los consumidores que contrataron la "Tarifa Ahora" y quedarán afectados por la sentencia.
A lo anterior se añade, según alega, el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA (aun con cita numérica errónea) al existir pronunciamientos judiciales contradictorios de diversos Tribunales Superiores de Justicia en la interpretación del artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000. Así, cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Lugo, de 4 de febrero y de 9 de marzo de 2016 ( recursos de apelación núms. 453/2015 y 666/2015, respectivamente) en las que, en relación con una cuestión sustancialmente idéntica, se afirma la posibilidad de pactar un precio de suministro superior a los precios públicos que rigen las relaciones entre la comercializadora y la distribuidora.
Mediante auto de 28 de septiembre de 2020 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la mercantil Endesa Energía, S.A.U., representada por el procurador de los Tribunales D. Ignacio de Anzizu Pigem. En calidad de parte recurrida se han personado el Abogado de la Generalitat de Cataluña, en la representación que ostenta, quien se opone a la admisión del recurso, y el procurador de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en representación de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento Subterráneo PLAZA000 NUM000 de Barcelona.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La cuestión planteada en este recurso de casación es sustancialmente idéntica a la suscitada en los RRCA 340/2020, 2445/2020 y 2237/2020 cuya admisión acordamos en AATS de 3 de julio y de 11 y 25 de septiembre de 2020, respectivamente, por concurrir las circunstancias de interés casacional objetivo previstas en el artículo 88.2.c) y 3.a) LJCA invocadas en el escrito de preparación; conclusión de admisión a trámite a la que también debemos llegar en esta ocasión.
Como pusimos de manifiesto en los citados autos, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, si bien existe jurisprudencia de esta Sala Tercera en la que se remarca que las relaciones entre un comercializador y un consumidor que contratan en el mercado libre de energía eléctrica se rigen por las condiciones contractuales válidamente pactadas, de modo que sus discrepancias deben ser resueltas por la jurisdicción civil, sin perjuicio de la intervención de la Administración respecto de discrepancias relativas a los costes regulados de los contratos - SSTS de 23 de marzo de 2018 (RCA 1507/2017) y 25 de marzo de 2019 (RCA 2243/2018)-, no existen pronunciamientos sobre el interrogante jurídico que aquí se plantea. Se trata de aclarar, con arreglo al tenor de los preceptos que se denuncian como infringidos y a la diferenciación con la regulación de la figura del comercializador en la tarifa de último recurso que pone de manifiesto la recurrente, si son válidos aquellos pactos contractuales entre comercializador y consumidor final en los que se acuerdan formas de facturación del término de potencia diferentes a la establecida en el Real Decreto 1164/2001 -y de lo que son ejemplo diversos paquetes o tarifas ofrecidos por las comercializadoras a los consumidores finales-. Como corolario de lo anterior, conviene esclarecer qué Administración (autonómica o estatal) es competente para resolver sobre la eventual invalidez de tales pactos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo consiste en interpretar los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b) LSE 1997 y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) LSE 2013, en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, a fin de esclarecer:
(i) Si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001; y, en su caso,
(ii) Qué administración (autonómica o estatal) es la competente para decidir sobre cuestiones relativas a la validez de este tipo de pactos.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación n.º 6961/20220 preparado por la representación procesal de la mercantil Endesa Energía, S.A.U. contra la sentencia n.º 642/2020, de 18 de febrero, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 232/2017.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 11.3, 16.4, 44.2 y 45.1.b) LSE 1997 y los artículos 8.3, 14.10, 44.1.c) y 46.1.d) LSE 2013, en relación con el artículo 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, a fin de esclarecer:
(i) Si en los contratos de suministro concertados en el mercado libre pueden pactarse formas de facturación del término de potencia diferentes de las establecidas en el Real Decreto 1164/2001; y, en su caso,
(ii) Qué administración (autonómica o estatal) es la competente para decidir sobre cuestiones relativas a la validez de este tipo de pactos.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
